外商投资安全审查正式开启2.0时代

Original 余昕刚蒋蕙匡中伦视界 2022-07-31

2020年12月19日，国家发展改革委（“国家发改委”）、商务部发布了《外商投资安全审查办法》（“《安审办法》”），其将于2021年1月18日起施行。这意味着中国自2011年以来实施的外国投资者并购境内企业安全审查制度（“现行安全审查制度”）*将全面升级为《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）下的外商投资安全审查制度。

《安审办法》的出台与国内外的政治经济环境密不可分。一方面，在《外商投资法》确立的外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度下，《安审办法》将有助于我国有效管控可能影响国家安全的外商投资，避免国家安全风险；另一方面，这也顺应了美国、欧盟等主要法域近年来日渐完善或新近推出外商投资安全审查制度的国际潮流。事实上，早在去年《外商投资法》出台后，其中有关设立安全审查制度的规定和永辉超市收购中百集团这一国家安全审查公开案例就再次将外商投资安全审查制度纳入公众视野，我们也为此撰写了一篇文章《外商投资安全审查2.0时代即将到来？》，分析外商投资安全审查制度的发展方向。

*我国原外商投资安全审查制度包括国务院办公厅于2011年2月3日发布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“《国务院安全审查通知》”）、商务部于2011年8月25日发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（“《商务部安全审查规定》”）和国务院办公厅于2015年4月8日发布的《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》（“《自贸区安全审查通知》”）。

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此次《安审办法》的规定不乏亮点，例如：

受影响的“外商投资”行为不再限于“外国投资者并购境内企业”，还包括绿地投资、证券交易及其他形式的投资行为；
重要互联网产品和服务、重要金融服务纳入安全审查范围；
明确国家发改委作为窗口单位与商务部共同牵头负责安全审查；
梳理明确受理申报、初步审查和特别审查各阶段的具体流程和时限；
对于存在潜在问题的外商投资行为可以附加条件批准或直接禁止。

我们将在下文进一步梳理《安审办法》下对于审查对象、审查机构、审查程序、审查时限、后果影响等方面的具体规定，并比较其与现行安全审查制度的异同，从而为外国投资者在中国的投资行为提供参考指引。

Q1：《安审办法》的效力及其与现行安全审查制度的关系

《外商投资法》第35条明确规定，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。《中华人民共和国国家安全法》第59条也有类似规定。上述两条规定为《安审办法》将安全审查对象从外资并购行为扩大到外商投资行为提供了明确的授权。从效力层级上看，根据上位法优先于下位法，新法优先于旧法的原则，《安审办法》作为由发改委和商务部制定和发布的部门规章，预计将实质取代现行安全审查制度[1]。外商投资安全审查工作机制办公室负责人就《安审办法》答记者问中也提到，《安审办法》是在总结现行安全审查制度实践的基础上，经过适当调整而制定的新的安全审查制度。

Q2：哪些外商投资活动可能需要安全审查？

根据《安审办法》，外商投资指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动，具体包括三种情形：

（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；

（2）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；

（3）外国投资者通过其他方式在境内投资。

与《国务院安全审查通知》和《商务部安全审查规定》相比，《安审办法》除了可以规制外国投资者并购境内企业的情形以外，还可以规制外国投资者在中国境内的绿地投资和其他形式的投资。这与《自贸区安全审查通知》中所探索的规制方向是一致的。值得注意的是，《安审办法》使用了“通过其他方式”投资这一概括的说法。我们理解，具体的投资形式可以参照《自贸区安全审查通知》中的规定，即包括通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式。不仅如此，根据《安审办法》第22条，外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所购买境内企业股票也属于《安审办法》可以规制的情形。

另外，与现行安全审查制度相同，对于香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者进行投资，影响或可能影响国家安全的，也属于《安审办法》的规制范围。

Q3：哪些领域的外商投资需要进行安全审查?

与现行安全审查制度类似，《安审办法》中规定的外商投资审查范围（“审查范围”）也可以分为两类，一是关系国防安全的投资，该类投资一概需要在实施投资前主动申报；二是非涉及国防安全，但属于关系国家安全重要领域的外商投资，对于这类外商投资，需要外国投资者取得所投资企业的实际控制权，才触发申报要求。具体请见下表：

	类型A 关系国防安全	类型B 非关系国防安全
具体类型	· 军工及军工配套领域外商投资 · 在军事设施和军工设施周边地域投资*（取消“重点”“敏感”要求）*	· 重要农产品 · 重要能源和资源 · 重大装备制造 · 重要基础设施 · 重要运输服务 · 重要文化产品与服务*（自贸区外新增）* · 重要信息技术和互联网产品与服务*（信息技术产品与服务为自贸区外新增，互联网产品与服务为全国新增）* · 重要金融服务*（全国新增）* · 关键技术 · 关系国家安全的其他重要领域
触发条件	外商投资	外商投资+获得实际控制权

与现行安全审查制度相比，《安审办法》扩大了审查范围。具体来看：

就关系国防安全的投资地域而言，现行安全审查制度仅要求重点、敏感军事设施周边地域的并购或投资受制于安全审查，而《安审办法》则取消了这一限定，规定在军事设施和军工设施周边地域的外商投资一律受制于安全审查要求。
就非关系国防安全的领域而言，《安审办法》增加了此前已在自贸区内新增的重要文化、重要信息技术产品和服务这一审查领域，在此基础上，《安审办法》还新增了重要互联网产品与服务、重要金融服务这两项审查领域。这两项审查领域的加入，实际上也与我国将增值电信业、金融业对外资开放的大背景以及保护我国网络安全、金融系统安全的迫切性密不可分。这也意味着在《安审办法》实施后，尽管外国投资者根据外商投资负面清单可能被允许投资相关开放领域，其仍需满足进行反垄断审查、外商投资安全审查等申报要求。

此外，与现行安全审查制度类似，《安审办法》也做了一个兜底规定，将关系国家安全的其他重要领域纳入审查范围。这赋予了审查机构对于判断外商投资是否属于审查范围的自由裁量权。

Q4：什么情形属于取得实际控制权？

如上所述，对于非关系国防安全领域的投资，需要外国投资者取得所投资企业的实际控制权，才触发申报要求。根据《安审办法》，取得实际控制权的情形包括：

（1）外国投资者持有企业50%以上股权；

（2）外国投资者持有企业股权不足50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；

（3）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。

以上规定与现行安全审查制度基本相同。值得注意的是，《安审办法》将现行安全审查制度中“外国投资者及其关联投资者持有企业股份总额在50%以上”和“数个外国投资者持有企业股份总额合计在50%以上”统一为“外国投资者持有企业50%以上股权”的表述。尽管如此，我们理解《安审办法》中的“外国投资者持有企业50%以上股权”仅为简化表述，其含义仍与现行安全审查制度相同，即多个外国投资者共同持有企业50%以上股权的情形也属于取得实际控制权的情形。

Q5：谁是审查机构？

根据《安审办法》，国家建立外商投资安全审查工作机制（“工作机制”），负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作。工作机制办公室设在国家发改委，由国家发改委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。值得注意的是，工作机制办公室是在国家发改委设立的常设机构，作为接受当事人咨询、接收申报材料、做出审查决定并对其进行监督实施的统一窗口，而现行安全审查制度下负责安全审查的部际联席会议仅属于非常设机构。这意味着外商投资安全审查机制在实践层面也将成为与反垄断审查机制类似的制度化、体系化的常规审查机制。

事实上，早在2019年4月30日，国家发改委即发布2019年第4号公告，表示由于“部门职责调整”，自该日起，国家发改委将负责接收外商投资安全审查材料。根据工作机制办公室负责人就《安审办法》答记者问，工作机制办公室的联系方式仍与前述2019年第4号公告中的联系方式相同。

Q6：外商投资安全审查如何启动？

根据《安审办法》，对于属于审查范围的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人（统称“当事人”）应当主动申报，工作机制办公室也可以要求当事人申报。此外，有关机关、企业、社会团体、社会公众等认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。在申报前，当事人也可以向工作机制办公室就有关问题（例如是否需要申报）进行咨询。

与现行安全审查制度不同，《安审办法》特别提出了工作机制办公室根据工作需要，可以委托省、自治区、直辖市人民政府有关部门代为收取并转送外商投资安全审查申请材料。我们理解，这一制度将可能与我国外商投资负面清单管理制度相衔接。由于属于审查范围的行业和领域通常仍属于外商投资负面清单中限制投资的领域，对于这些领域的投资还需要受到各省、自治区、直辖市市场监督管理部门关于是否符合外商投资条件的合规审查。在这一过程中，地方市场监管部门都将有机会初步判断相关外商投资是否属于安全审查范围。而在该等审查程序联动中将申报材料统一交给一个部门，也将有助于降低申报方的申报和沟通成本。

另一方面，我们理解类似于反垄断审查的审查程序也是监管部门深入了解交易背景并与外商投资安全审查进行“联动”的绝好机会。如我们此前发布的文章中所述，永辉收购中百交易中安全审查的启动，不排除是因反垄断审查程序与安全审查部门之间信息联动而引发的。

根据《安审办法》，当事人应当向工作机制办公室提交下列申报材料：（一）申报书；（二）投资方案；（三）外商投资是否影响国家安全的说明；（四）工作机制办公室规定的其他材料。申报书应当载明外国投资者的名称、住所、经营范围、投资的基本情况以及工作机制办公室规定的其他事项。

Q7：外商投资安全审查的审查程序为何？需要多长时间？

《安审办法》规定的审查程序与现行安全审查制度较为类似，我们将其总结为以下图表。

如上图所示，根据外商投资的不同情形，审查机构可能做出不同的决定：

序号	外商投资情形	决定	结果
1	外商投资不属于安全审查范围	工作机制办公室作出不需要进行安全审查的决定	当事人可以实施外商投资 *注：当事人变更投资方案，影响或者可能影响国家安全的，需要重新申报
2	外商投资不影响国家安全	工作机制办公室作出通过安全审查的决定
3	外商投资影响国家安全，但通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面承诺接受附加条件	工作机制办公室作出附条件通过安全审查的决定，并在决定中列明附加条件	当事人应当按照附加条件实施投资
4	外商投资影响国家安全	工作机制办公室作出禁止投资的决定	当事人不得实施外商投资

可见，《安审办法》将现行安全审查制度下通知当事人联席会议审查意见的机制变为了由工作机制办公室同意出具正式的审查决定，这既呼应了由工作机制办公室作为常设审查机构统一进行安全审查的制度设计，也让外商投资安全审查机制更为正式和制度化。更为重要的是，《安审办法》借鉴了《自贸区安全审查通知》中附条件通过安全审查的经验，正式确立对于影响国家安全的外商投资可以附加消除对国家安全影响的条件通过的制度。这意味着即使相关外商投资可能影响国家安全，当事人也可以通过承诺接受附加条件的方式消除影响，而不是一律终止交易。

Q8：违反外商投资安全审查相关规定有哪些可能的结果？

如下表所示，《安审办法》进一步梳理和细化了对于当事人违反《安审办法》规定的不同行为的处理办法，其相较于现行安全审查制度逻辑更为清晰。

序号	当事人行为	后果
1	当事人未按规定申报即实施投资	工作机制办公室责令当事人限期申报
2	当事人向工作机制办公室提供虚假材料或者隐瞒有关信息	工作机制办公室责令改正
3	附条件通过安全审查的外商投资，当事人未按照附加条件实施投资
4	当事人向工作机制办公室提供虚假材料或者隐瞒有关信息骗取通过安全审查	工作机制办公室撤销相关决定
5	当事人未按规定申报即实施投资，且拒绝申报	当事人限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响
6	交易属于禁止投资情形但已经实施
7	当事人向工作机制办公室提供虚假材料或者隐瞒有关信息骗取通过安全审查，且已经实施投资
8	附条件通过安全审查的外商投资，当事人未按照附加条件实施投资的，且拒不改正

此外，《安审办法》还规定对于以上当事人违反《安审办法》规定的行为，应当将其作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒。考虑到《安审办法》效力层级仅为部门规章，在没有上位法规范的情况下不能像《反垄断法》一样直接规定当事人违反《安审办法》的罚款措施，该规定将使得《安审办法》更具有威慑力。

小结

《安审办法》的出台意味着我国制度化、体系化的外商投资安全审查体制的正式确立。从《安审办法》的规定来看，其与我国现行安全审查制度相比更为健全和完善，这一方面为国家有序监管可能影响国家安全的外商投资提供了明确的法律依据，另一方面也为外国投资者在中国的投资行为提出了更高的合规性要求。

尽管《安审办法》已经较为详尽，但其中一些具体措施仍待完善，例如安全审查申报书的具体内容仍不明确，工作机制办公室与省、自治区、直辖市人民政府有关部门的联动机制仍不明确，证券领域外商投资安全审查规定仍未出台等。因此，除了关注和学习《安审办法》规定以外，我们也建议外国投资者和相关当事人密切关注《安审办法》的具体实施和相关配套规定的出台。如计划进行任何投资交易，应尽早开始评估是否需要进行安全审查。

[注]

[1]《国务院安全审查通知》和《自贸区安全审查通知》均为国务院办公厅发布的规范性文件，而《商务部安全审查规定》则为商务部发布的部门规章。

The End

作者简介

余昕刚律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 资本市场/证券, 收购兼并

蒋蕙匡律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁, 健康与生命科学

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