秘塔解析:电商行业之电商代运营合同
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在电商发展的冲击下,零售行业进入了“流量为王”的时代。线上的各种新玩法不断涌现,传统品类不进则退,新锐品类更是乘风破浪。电商代运营商(TP, Tmall Partner)应运而生,成为了服务于电商行业的“隐形推手”,为品牌方提供前期咨询、店铺建立、商品管理、店铺运营、营销推广、IT支持等各方面的运营服务。
根据相关行研报告,预计2025年,针对品牌电商的服务行业规模有望达2.04万亿,对B2C电商渗透率提升至13.7%。
针对这一新兴服务行业,各种类型的争议也层出不穷。其中首要的,即为合同性质的认定问题——合同性质虽然极少直接体现在合同中,但不同的合同性质对应不同的法律规制,这些法律规制会对于当事人之间缺乏约定的部分、关键的权利义务的划分起到不可或缺的补充及规范作用。
目前从学界争论以及裁判观点来看,主要的争议在于电商代运营合同是否属于委托合同。从司法实践的角度看,有关代运营合同的相关案例中,各级各地法院将其归类为“服务合同纠纷”案由的占总数的约70%。
从交易实质的角度看,笔者认为,代运营服务包含了综合性的事务、且服务商自主性较强,的确也不适宜按照委托合同的相关规制予以处理。
然而,当事方往往只关注了业绩的数字与计算,却忽略了如何合理地对运营数据未达成所产生的后果进行约定。经过我们的检索,发现所有电商运营合同相关的案例中,接近30%是对于运营数据达成与否所对应的后果没有约定或约定不明,导致争议。[i]
因此我们建议,一方面,对于运营数据未达成的后果应进行约定;另一方面,须注意相关约定不宜过于简单。
例如,在某些案例中,当事人约定“运营数据未达成的,则解除合同”。这样的表述看似省时省力,但实则从商业上并不经济。电商网店的运营需要一定连续性、品牌方在与服务提供方的磋商过程中也需要花费大量成本,如果只是短时的、轻微的运营数据不理想就解除合同,不利于电商自身的长期稳定发展。
并且,在以“重庆宜希餐饮管理有限公司与重庆伽乐聚艺传媒有限公司合同纠纷”为代表的一批案例中,法院也并不支持仅由于运营数据不理想就解除合同。因此,应该将运营数据未达标的不同的情况与解除合同、全部退费、按比例退费、延迟付款等处理方式有机结合起来,增强合同的可执行性。
对于服务方式和标准约定不够明确
电商代运营模式下,对于电商一方而言有一个显著的风险点,即电商和具体负责各项工作的第三方主体之间没有直接的合同关系。
例如,电商A与代运营方B签订电商代运营合同,而B将推广的工作分给公司C,将会计相关工作分给公司D……以此类推。显然地,A与C和D之间没有、事实上也确实很难形成直接的合同关系。
在这种情况下,一些代运营公司会利用这个“空子”,采取不计成本的推广方式等,以此极大抬高运营成本,迫使电商公司因资金压力主动放弃,然后再以电商未按照合同约定配合运营计划为由转嫁责任。
经过调研,有超过一半的案例,其争议点归根结底是因为双方对于服务方的服务方式、服务标准不够明确,导致双方“扯皮”。如,2018年发生在厦门的顾某与美某公司网上商城代运营服务纠纷案中,在美某公司的运营效果极差的情况下,美某公司就以顾某消极配合、推广费用过低拒绝解除合同。
因此我们建议,在合同中应将各个服务项目的标准进行量化、分级,并将其分别与服务费用挂钩;同时,在合同中明确约定各项运营服务所对应的收费上限,防止运营成本的无限扩大;最后,在确定了收费上限的基础上,对双方有关运营,尤其是推广宣发的义务进行合理分配,以防电商一方承担义务过重,导致服务商轻易能够主张电商未能尽到配合义务。
经过检索调研,约20%的案例,主要争议点与任意解除权有关。包括在章某、江某等与盐城某商业管理公司委托合同纠纷中((2016)苏民申578号)协议约定“在委托经营期间,甲乙双方不得以任何理由单方面解除本协议”,江苏省高院认定双方对任意解除权作出的排除约定是合法的;在陈某与李某委托合同纠纷案中((2018)京民申3631号)中,北京市高院则因为将合同认定为了委托合同,而判定对任意解除权的排除约定是非法的。
因此,我们建议从正反两方面考虑:
从想要合理约定并行使任意解除权的角度来讲,双方应就合同条款进行充分协商,对解约权条款进行充分提示,对任意解除权的约定存在特殊考量或者目的也明确告知,并保留磋商痕迹,避免届时一方以格式条款为由否认条款的成立与效力;明确约定一方行使任意解除权应在合理期间内提前通知,给予对方必要的准备时间,进而降低合同解除所造成的损失。
而从想要有效规避合同被任意解除的角度来讲,首先,在合同条款的设计中,尽量减少容易被认定为委托合同典型条款的约定——毕竟,如果一个合同处处充斥着委托合同的“色彩”从而被认定为委托合同的话,那任意解除权的大棒就很难被闪开了。
具体来讲,从合同的命名上,避免“委托”、“代理”等字样,明确为“服务合同”;对于整个代运营过程中所涉及的各种费用,在双方之间进行合理分摊;根据服务方的能力和资质,赋予服务方对日常运营事务相对较大的自主权等等。另外,当事人可以在合同中明确约定任意一方不得解除合同。
最后,由于上述约定依旧存在无法真正阻却一方解除合同的风险,作为兜底措施,当事人还可以在合同中对于解约导致的违约金做出相对高的约定,从而对于对方行使任意解除权产生一定制约作用。
电商代运营可以有效分配资源,让品牌方专心做产品,同时通过专业的运营公司提供的运营服务促进店铺规模化、高质量发展。
但相关合同的性质复杂、条款繁多,各当事方,尤其是中小企业,应在合同起草和谈判阶段多下功夫,避免“一刀切”式的看似省力简单的条款约定,而是根据品牌方的需求和服务方的资质能力进行科学约定,从而高效履约、减少争议。
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