[摘 要]： 《消费者权益保护法》从保护消费者信息上的弱势地位出发对经营者的告知义务进行了多方位的规范。经营者“应告知未告知”的行为可能被认定为欺诈行为，进而适用惩罚性赔偿的相关规定。在告知义务的范围、举证责任、欺诈认定以及瑕疵责任与缔约过失责任竞合等问题上，《消费者权益保护法》与现有民法规则存在体系整合的必要。第17号指导案例在肯定“应告知未告知”的欺诈行为类型，以及理解和适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿上有重要参考价值，但对前述诸多问题的解决并未形成参照效力，仍有待今后的判例学说作进一步发展。
[关键词]：
消费者保护；告知义务；欺诈；惩罚性赔偿；第17号指导性案例

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论消费者保护法上的告知义务
——兼评最高人民法院第17号指导性案例

现代经济学的研究表明，消费者作为市场经济中的弱势群体，其“弱势”主要体现为与经营者在交易信息上的不对称地位。因此，对症下药，消费者权益保护上的法律规制的重心在于解决和缓和双方的信息不对称地位。[1]由此存在两条根本路径：一是扩大消费者的知情权和反悔权，使其能更全方位、更真实地了解消费产品和服务的相关信息，从而相对自由、成熟地做出交易选择，二是课以经营者具体的告知义务，并规定违反告知义务的各种责任承担方式。这两条路径实为问题的正反两面。新近欧盟消费者立法和理论的发展以及我国《消费者权益保护法》的修改完善，都或多或少体现了这种立法思路。[2]然而，如何针对不同的消费市场和消费行为，整合告知义务的规范体系，平衡消费者和经营者的利益，成为消费者权益保护的重要课题。在此背景下，最高人民法院于《消费者权益保护法》修改决定通过（2013年10月25日）后仅十余天，就在“第五批指导性案例”[法（2013）241号]中颁布相关案例—第17号指导性案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，可谓用心良苦。此项案例对消费者权益保护法上告知义务之规范具有指导性，涉及若干重要基本问题，实值作进一步分析与检讨。

一、第17号指导性案例梳理

（一）基本案情

2007年2月28日，原告张莉从被告北京合力华通汽车服务有限公司（简称合力华通公司）购买上海通用雪佛兰景程轿车一辆，价格13.8万元，双方签有《汽车销售合同》。该合同第七条约定：“……卖方保证买方所购车辆为新车，在交付之前已作了必要的检验和清洁，车辆路程表的公里数为18公里且符合卖方提供给买方的随车交付文件中所列的各项规格和指标……”合同签订当日，张莉向合力华通公司交付了购车款13.8万元，同时支付了车辆购置税1.24万元、一条龙服务费500元、保险费6060元。同日，合力华通公司将雪佛兰景程轿车一辆交付张莉，张莉为该车办理了机动车登记手续。2007年5月13日，张莉在将车辆送合力华通公司保养时，发现该车曾于2007年1月17日进行过维修。

审理中，合力华通公司表示张莉所购车辆确曾在运输途中造成划伤，于2007年1月17日进行过维修，维修项目包括右前叶子板喷漆、右前门喷漆等多项内容。送修人系该公司业务员。合力华通公司称，对于车辆曾进行维修之事已在销售时明确告知张莉，并据此予以较大幅度优惠，该车销售定价应为15.19万元，经协商后该车实际销售价格为13. 8万元，还赠送了部分装饰。为证明上述事实，合力华通公司提供了车辆维修记录及有张莉签字的日期为2007年2月28日的车辆交接验收单一份，在车辆交接验收单备注一栏中注有“加1/4油，此车右侧有饭喷修复，按约定价格销售”。合力华通公司表示该验收单系该公司保存，张莉手中并无此单。对于合力华通公司提供的上述两份证据，张莉表示对于车辆维修记录没有异议，车辆交接验收单中的签字确系其所签，但合力华通公司在销售时并未告知车辆曾有维修，其在签字时备注一栏中没有“此车右侧有钣喷修复，按约定价格销售”字样。

（二）争点

本案争点可以归纳为三点：一是原告购买汽车的行为是否属于《消费者权益保护法》调整对象；二是被告是否履行了所售车辆已经维修的瑕疵告知义务；三是被告行为是否存在欺诈，并应承担退车还款和双倍赔偿责任。

（三）裁判结果和理由

一审法院判决撤销双方签订的《汽车销售合同》，双方分别退还轿车和购车款，同时合力华通公司赔偿张莉购置税、服务费、保险费，以及加倍赔偿张莉购车款。宣判后被告提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：“原告张莉购买汽车系因生活需要自用，被告合力华通公司没有证据证明张莉购买该车用于经营或其他非生活消费，故张莉购买汽车的行为属于生活消费需要，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。

根据双方签订的《汽车销售合同》约定，合力华通公司交付张莉的车辆应为无维修记录的新车，现所售车辆在交付前实际上经过维修，这是双方共同认可的事实，故本案争议的焦点为合力华通公司是否事先履行了告知义务。

车辆销售价格的降低或优惠以及赠送车饰是销售商常用的销售策略，也是双方当事人协商的结果，不能由此推断出合力华通公司在告知张莉汽车存在瑕疵的基础上对其进行了降价和优惠。合力华通公司提交的有张莉签名的车辆交接验收单，因系合力华通公司单方保存，且备注一栏内容由该公司不同人员书写，加之张莉对此不予认可，该验收单不足以证明张莉对车辆以前维修过有所了解。故对合力华通公司抗辩称其向张莉履行了瑕疵告知义务，不予采信，应认定合力华通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为，应退车还款并增加赔偿张莉的损失。”

二、请求权基础

（一）第17号指导案例的见解

关于本案判决，首先须加澄清的是请求权基础。作为民法思维根本方法的请求权基础，因王泽鉴先生等学者的倡导，越来越引起理论与实务的重视。[3]但不可否认，我国的审判实务，包括本案，在判决书的说理中对请求权基础的运用依然十分薄弱。因缺乏请求权基础的体系思考方法，法官说理往往言简意赅，就事论事，无法在法律适用上作更深人地探讨，进而影响司法实务通说的形成、法律解释上的案例类型化整理以及理论与实务之及时互动。本案也存在同样的情况。

从公布的材料及判决内容中可以看出，本案中当事人张莉向被告提出两项核心主张：一是撤销合同及返还钱款，二是损害赔偿，包括双倍的惩罚性赔偿。这些主张，均得到了法院的支持。但其请求权基础何在，却有进一步讨论的空间。

关于合同的撤销，《消费者权益保护法》并无规定，而是规定在《合同法》第54条中，其第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。而关于欺诈的认定，依最高人民法院的解释，是指“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”[见《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第68条]。结合本案，法院判决合同撤销的理由，似乎在于被告未告知车辆已经被维修的事项存在“故意隐瞒真实情况”的沉默型欺诈事由，导致原告在违背真实意思的情况下订立合同，因此可得撤销。

关于撤销合同的后果，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条既是无效和撤销合同后双方当事人的返还义务的请求权基础，也是损害赔偿的请求权基础。须注意的是，因无效或撤销合同产生的损害赔偿问题，一般认为属于《合同法》第42条规定的缔约过失责任的范畴。[4]就《合同法》第42条规定的缔约过失中损害赔偿的范围，理论上倾向于认为此项损害包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还包括与第三人订立合同的机会损失。[5]从《合同法》第58条和《合同法》第42条的关系上看，笔者认为，前者的损害赔偿请求权规定属于特别规定，后者属于一般规定，因此本案中法院判决合力华通公司赔偿张莉购置税、服务费、保险费，其请求权基础应在于《合同法》第58条的规定。另外需要补充的是，修改前的《消费者权益保护法》第44条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。”此项规定，并非要求财产返还和赔偿的独立的请求权基础，而只是规定了经营者民事责任的承担方式。修改后的《消费者权益保护法》第52条在用词上增加了“应当依照法律规定或者当事人约定承担……民事责任”的表述，可作佐证。

特别要说明的是，《合同法》第42条第（二）项规定承担损害赔偿责任的类型之一为“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。此种情况，又可能符合前述《民通意见》第68条关于欺诈行为的认定。[6]因此，在“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的场合，一旦构成欺诈，当事人既可以依据该条主张损害赔偿，又可以通过认定欺诈主张合同的撤销。学理上认为，“欺诈制度主要解决因此所为意思表示的效力问题，而《合同法》第42条第（二）项的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段，两者目的有别，并行不悖。”[7]

关于本案中法官判决的双倍惩罚性赔偿，其请求权基础在于《消费者权益保护法》（修正前）第49条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”（修改后第55条改为三倍）。本案法官认为，“合力华通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为”，因此适用该条规定加以判决。

此处还须说明的是，《合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”从体例结构上说，该损害赔偿规定在第七章“违约责任”而不是规定在《合同法》第42条关于缔约过失责任或者第58条关于无效、可撤销合同中的损害赔偿责任规范中。那么，这是否意味着，在合同被撤销的情况下，不能直接适用《消费者权益保护法》第55条的惩罚性赔偿规定呢？学界的确有观点认为：“消费者请求双倍赔偿，必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在，也就谈不上合同责任的适用；惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此，合同若被宣告无效或者被撤销，当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。”[8]但我们认为，《合同法》第113条第二款规定放在“违约责任”章节中，本身并不说明在其他场合就不能主张惩罚性赔偿。“惩罚性赔偿，其发生根据在于法律的直接规定，又由于它是一种额外的负担，因而与合同的某种命运没有必然的联系。具体地说，这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不直接与因欺诈缔结的合同发生直接联系。” [9]事实上，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003） 7号]第9条中就明确规定，出卖人在订立商品房买卖合同时故意隐瞒一些重要事实或者提供虚假证明，并导致合同无效或者被撤销和被解除的情况下，买受人均可以主张惩罚性赔偿，即为例证。本指导案例无疑对此作了进一步肯定。

指导性案例的意义在于其在法律适用上的指引作用，而法律适用的关键在于明晰法律关系和请求权基础。从请求权基础出发，本案的一个指导意义在于明确（尽管判决书中没有明言）：经营者提供商品时隐瞒商品瑕疵构成欺诈的场合，消费者既可以依据《合同法》第54条主张撤销合同，依据《合同法》第58条主张返还钱款和损害赔偿，同时可以根据《消费者权益保护法》第55条（以下如未作特别说明，所涉条目均指该法修改后的条目）的规定主张惩罚性赔偿。

（二）进一步的困惑

以请求权基础为中心作进一步展开，本案在法律适用上产生进一步困惑：

其一，从构成要件层面，如何认定经营者构成欺诈行为。仔细解读法官判决，其判决思路依次为：①车辆出售前已经维修，应推定存在瑕疵；②经营者存在瑕疵告知义务，告知后即可抗辩不构成瑕疵；③经营者没有履行告知义务，抗辩不成立；④经营者无法证明履行了瑕疵告知义务，其隐瞒行为应认定为欺诈。

笔者认为，如此推导要有效，尤其是产生法律适用上的指导意义，其实须依次明确以下问题：①哪些情况属于瑕疵范畴；②哪些情况属于告知义务范畴；③谁承担履行告知义务的举证责任；④不履行告知义务是否必然认定为欺诈，由此产生进一步问题，如果不是，而是以经营者存在故意作为认定欺诈的构成要件，此处由谁承担欺诈故意的举证责任。

本指导案例中，当事人既依据《合同法》主张因欺诈而撤销合同等救济，也依据《消费者权益保护法》主张欺诈行为的惩罚性赔偿，由此产生一个根本性问题，即上述关于告知义务和欺诈行为的认定及法律适用问题，是否在传统合同法领域和消费者保护领域应该有所区分？基于消费者的天然信息不对称地位，经营者的告知义务在内容、程度、举证责任以及责任承担上是否应该做出区分，进而对欺诈的认定要求上是否也应该有所区分？

其二，商品存在瑕疵，消费者既可以对方未尽告知义务存在欺诈为由寻求救济，理论上也可以产品质量瑕疵主张瑕疵担保责任。前者因撤销合同而属于缔约过失责任的范畴，后者因履行合同不符合约定而属于违约责任范畴。[10]当事人是否可以选择适用不同的救济路径，在规范效果上是否相同？本案中当事人寻求的和法院采纳的是前一种救济方案，是否在未来类似案件的审理中排除后一种救济的可能？

这两个问题中，前一个问题实则涉及告知义务之规范体系整合问题，后一个问题涉及缔约过失责任与瑕疵担保责任之竞合问题。在这两个大问题上，指导案例似乎没有充分展开，须联系相关法律、理论与实务作进一步说明。

三、告知义务之规范体系

（一）合同法中的告知义务

告知义务涉及合同成立、履行及终止的整个过程。具体来说，前述《合同法》第42条和第54条分别规定了缔约过失责任和因欺诈撤销合同，针对的是合同成立时的告知义务（无甘回义务）规范。《合同法》第60条第二款和第92条分别规定了合同履行阶段（附随义务）和合同终止阶段的告知义务（后合同义务）。违反前两项告知义务属于缔约过失责任范畴，违反后两项告知义务属于违约责任范畴。

实际上，与告知义务相关的还包括合同的成立要件问题。比如，在一些合同中，如果合同的内容（《合同法》第12条）没有被明确告知，合同可能需要被补全（《合同法》第60~62条），或直接被认定为不能成立[《合同法》司法解释（二）第1条反面推论].针对格式条款，《合同法》第39条第一款专门规定了提供格式条款一方必要的提请注意和说明义务。理论上认为，如果当事人没有尽到这些义务，相应的条款将被视为没有订人合同。[11]另外，《合同法》就各种有名合同中的告知义务进行了规定，这些告知义务因此直接纳入合同义务或不真正义务（如第158条的通知义务）范畴，而非先合同义务的范畴。[12]

（二）消费者权益保护法上的告知义务

关于告知义务，《消费者权益保护法》第二章和第三章中均有所规定。在第二章“消费者的权利”中分别规定了消费者的知情权（第8条）和受教育权（第13条），即间接规定了消费者有被告知相关信息的权利；在第三章“经营者的义务”中明确规定了经营者关于可能危及人身财产安全的产品的说明和警示义务（第18条第一款和第19条），商品和服务的质量、性能、用途、有效期限等信息的真实、全面告知义务及在被消费者询问情况下对商品或服务的质量和使用方法的告知义务以及产品明码标价义务（第20条）、经营者真实名称和标记的告知义务（第21条）。

关于违反告知义务应承担何种责任，《消费者权益保护法》未作统一规定，而是散见于以下条文：第26条就经营者利用格式条款做出了专门规定。修改后的规定增加一款，即“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”第48条规定了违反告知义务的一些情况下，比如“不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的”和“法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形”，经营者应当依照该法、《产品质量法》和其他有关法律法规承担相应的民事责任；如果经营者违反告知义务导致消费者人身财产权益受到侵害，消费者似乎也应该象有“依法获得赔偿的权利”（第11条）。具体的责任承担方式规定在该法第七章（法律责任）中：对于人身权益受侵害的救济方式规定在该法第48~51条；关于财产权益受侵害的救济方式规定在该法第52~55条（当然，严格来说，第55条规定的惩罚性赔偿也包括了人身损害赔偿的双倍惩罚问题）；该法第56~61条则规定了公法上的规制措施。关于消费者权益受侵害（包括违反告知义务）时主张赔偿的对象（生产者和销售者），通用该法第六章“争议的解决”第40条之规定。

（三）合同法与消费者权益保护法之互动关系

比较《合同法》和《消费者权益保护法》对告知义务的规范，得出如下结论：

在告知义务的内容上看，《合同法》仅从诚信原则基础上对告知义务的内容作一般规定，而作为民事特别法的《消费者权益保护法》，因侧重解决消费者的信息不对称问题，对告知义务的规范内容更为具体、详细和有针对性。

在告知义务的程度上，《合同法》对告知义务的要求也较为一般，通过考察合同性质、目的和交易习惯等因素解读诚信原则下的告知义务程度，特别是在缔约阶段，原则上当事人并不负有告知义务。学界普遍认为，只有根据特别的法律规定、诚实信用原则或者交易习惯的要求，单纯的沉默才可能构成欺诈。在缔约过失的认定上，仅约束当事人告知与合同订立有关的“重要事实”[《合同法》第。42条第（二）项的反面解读].《消费者权益保护法》对告知义务的程度要求显然更为严格。根据第8条第二款的规定，根据商品或者服务的不同情况，“商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等”信息都属于法定的告知义务的范畴。同时，第20条规定了真实、全面的告知义务。

在违反告知义务的救济上，表面看来，《消费者权益保护法》提供了民法、刑法和行政法等多元救济途径，比《合同法》的保护显然更为全面，但在对消费者民事救济的问题上，与欧洲法上发展出违反告知义务的各种救济手段（合同无效、不成立、可撤销、相对无效、部分无效、反悔权行使期间的延长等）不同，[13]我国法上除了惩罚性赔偿外，《消费者权益保护法》并没有就违反告知义务作太多规定，而是如本案一样，当事人依然需要依据《合同法》关于缔约过失、因欺诈撤销合同、违约责任等一般规定进行救济。换言之，在构成要件层面，《消费者权益保护法》对经营者告知义务的要求显然高于《合同法》对一般主体告知义务的要求，但在法律效果层面，两者又基本一致（除惩罚性赔偿外）。这样就出现了一个法律适用上非常有意思的困惑，即《消费者权益保护法》关于告知义务内容和程度的规定是否可能成为“空中楼阁镜中花”，这是因为，在法律效果上必须适用《合同法》的相关规定，会不会导致在构成要件层面，也往往需要依据《合同法》而非《消费者权益保护法》提供的标准来判断当事人是否尽到了必要的告知义务。如果当事人如本指导案例中那样，既依据《合同法》又依据《消费者权益保护法》主张权利时，这个问题就变得更为凸出了。[14]

（四）争议问题解答

前述分析，让我们认识到了现行法，尤其是《消费者权益保护法》在对消费者的告知义务进行规范上的长处和短板，鸟瞰全貌，对于我们分析消费欺诈和惩罚性赔偿相关规则有重要价值。下面我们将针对本文第三部分提出的四个问题进行进一步分析。

1.瑕疵的认定

指导性案例对瑕疵认定问题也着墨甚少，而是当然地认为出售的新车已经存在维修记录属于瑕疵无疑。商品存在瑕疵，未必是指质量不合格（维修后可能同样没有质量问题），而是指“当事人履行合同义务不符合约定”（《合同法》第107条）。《合同法》第153条（条旨为“标的物的瑕疵担保”）也采类似的理解，该条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”本案中，法院实际上也是依当事人的约定来确定瑕疵问题。其在判决中提到，“根据双方签订的《汽车销售合同》约定，合力华通公司交付张莉的车辆应为无维修记录的新车”。不过，严格来说，在该案事实部分的描述中，只提到合同中明确约定了提供新车，但并没有“无维修记录的新车”的表述。推敲法官的意思，似乎所谓“新车”，即包含了无维修记录的意思，但此种推断未经说明，依然有商榷的必要。

须注意的是，关于商品是否存在瑕疵的举证责任问题，《最高人民法院公报》2006年第10期公布的“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”（以下简称“张志强案”）已有涉及，其裁判摘要为：“商品经营者为消费者提供商品或服务时，应当遵循诚实信用原则，消费者亦有权知悉其所购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。在侵犯消费者权益纠纷案件中，消费者主张商品经营者提供的商品存在品质问题，并提供了相应证据的，商品经营者如主张该商品不存在品质问题，应对其主张承担举证责任。”在该案的判决书中反映，法院认为举证责任倒置必须有法律的明确规定，因此在商品是否存在瑕疵问题上，并不适用举证责任倒置，在证明责任上采取的是“主张—对抗—再对抗”的思路。[15]第17号指导案例似乎也采取了同样的举证分配方式。不过，究竟消费者要尽到何种程度的举证责任，将转由经营者就商品不存在品质问题承担举证责任，法院并没有特别说明。[16]有学理认为，民事诉讼的证明标准应当是一种盖然性的证明标准，同时原则上采取一种高度盖然性标准，仅在个别举证特别困难的案件中，为减轻当事人的举证负担，仅要求较高的盖然性即可。[17]在认定商品是否存在瑕疵的问题上，当然也需要考察不同案件中当事人的举证困难问题，但原则上应该认为，仅就产品是否存在瑕疵而言，证明标准上应该采取高度盖然性标准更为妥当。[18]

2.告知义务的认定

对于告知义务的范围，《合同法》第42条要求当事人告知“与合同订立有关的重要事实”，《消费者权益保护法》则对经营者课以更广泛的告知义务内容。就何种信息属于告知义务的范畴，指导性案例本身并没有给出任何指引，而是潜在地认为车辆已经维修的信息属于经营者应告知的内容。从《消费者权益保护法》第8条看，该信息并非属于明确列举的应告知的商品信息范畴。但解释上似乎可以放入该条所说商品的“性能”范畴。须注意的是，该法第20条规定了经营者“真实、全面”的信息告知义务要求，因此维修记录的信息显然可以包含在内。另外，案情介绍中并没有明确双方签订的《汽车销售合同》是否属于格式条款。如是，则根据《消费者权益保护法》第26条的规定，对于一些“与消费者有重大利益关系的内容”，经营者都有按照消费者的要求说明的义务。至于维修记录信息是否属于“与合同订立有关的重要事实”和“与消费者有重大利益关系的内容”，法官需要根据新车购买的交易实践和惯例进行判断。本案中，法官显然持肯定态度。

3.履行告知义务的举证责任

对于履行告知义务的举证责任，《合同法》和《消费者权益保护法》都没有相关规定。在民事举证规则上，原则上采取“谁主张谁举证”的责任分配方式。基于消费者在信息不对称情况下的弱势地位，是否发生举证责任的倒置，理论上存有争议。本案中，判决书并没有交代原告是否提供了相关证据。被告则①提供了车辆维修记录及车辆交接验收单来证明自己尽到了告知义务，②说明了车辆本身存在降价处理的情况。法官认为：①原告主张其签字的车辆交接验收单中并没有“此车右侧有饭喷修复，按约定价格销售”字样；②车辆交接验收单由被告单方保存，且备注一栏内容由该公司不同人员书写，不为原告所认可；③折价本身不能说明原告对商品存在瑕疵知情，因此认为被告并没有尽到履行告知义务的举证责任。本案中，法官把履行告知义务的最终举证责任似乎放在了经营者，即告知义务的主体身上，但消费者是否也同样应该履行一定程度的说明义务和举证责任，指导案例中并没有任何反映。

补充说明的是，在欧洲法上，《欧洲示范民法典草案—欧洲私法的原则、定义和示范规则》第2-3:103条明确“因订立合同所使用的技术媒介、经营者与消费者之间的物理距离或交易的性质，将消费者置于信息上特别不利状态的”，经营者应当就提供了所有动产、其他财产或服务的主要特征、价格等一系列信息承担举证责任。[19]与这一弹性规范相比，《2011/83号消费者权益保护指令》的规定更为具体，它区分一般消费者合同和远程合同和上门推销合同，只有在后者情况下经营者才承担告知义务的举证责任。[20]此类举证责任的分配，似乎更好地平衡了经营者与消费者的利益，也尊重了不同交易实践在信息不对称性上的区别，可供参考。[21]

4.欺诈行为的认定

在本指导案例中，法官“对合力华通公司抗辩称其向张莉履行了瑕疵告知义务，不予采信，应认定合力华通公司在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，有欺诈行为”，实际上并没有对《合同法》和《消费者权益保护法》上欺诈认定的构成要件作深入分析。法官在论证欺诈成立上，用的是“应认定”这样一种当然地表述方式，但就欺诈的构成上，实际上仅说明了经营者并没有尽到瑕疵告知义务，即“该告知而未告知”，存在欺骗他人的行为。那么，是否未尽到必要的告知义务就“应认定”为欺诈呢？

关于《消费者权益保护法》第55条欺诈行为的构成要件，是否同样适用《民通意见》第68条的规定？学理上存在不同意见。有的学者认为该条关于欺诈行为的规定，目的在于惩罚经营者的行为，因此做出惩罚性赔偿的规定，本身并不关注合同效力以及对方是否因此做出错误的意思表示，在构成要件上应该与合同法上的欺诈区别开来。“只要欺诈方主观上有欺诈的故意，客观上实施了欺诈行为，并使对方的合法权益受到损害，即可认定为构成民法上的‘欺诈’，至于对方是否被欺诈在所不问。”[22]理论和司法实践中更多支持同样适用《民通意见》第68条来认定《消费者权益保护法》中欺诈行为的构成要件，即要认定欺诈实际上必须具备四个条件：一是欺诈人有欺诈的故意；二是欺诈人实施了欺诈行为；三是被欺诈人因欺诈而陷入错误判断；四是被欺诈人基于错误判断而为的意思表示。[23]笔者也持同样态度。理由在于：

首先，从体系上看，《消费者权益保护法》是民事特别法，在其没有特别规定的场合，应当适用民事一般规定。[24]《民通意见》是对《民法通则》的司法解释，属于一般规定的范畴。[25]

其次，从规范功能上看，《消费者权益保护法》的重心在于保护消费者在信息不对称问题上的弱势地位，而不应该是对经营者的所有不当行为（包括欺诈行为）进行全方位地规制，否则会淡化该法的立法功能，并与《食品安全法》、《产品质量法》等产生法律规范功能上的过度重叠。因此，该法规定的经营者存在欺诈行为时的惩罚性赔偿，目的应不简单地理解为对经营者不当行为的惩罚，而应该是对经营者利用消费者的信息不对称地位，诱使消费者做出错误意思表示的行为进行惩罚。有意思的是，在《消费者权益保护法》“修正案草案”第25条第二款表述为“经营者有明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供的欺诈行为，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”。[26]而正式出台的修改后的《消费者权益保护法》第55条第二款删去了“的欺诈行为”的表述，理论上可以解释为该法第55条第一款在适用上必须符合“欺诈行为”的构成要件，而在第二款的情况下，“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供”，“造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”—区别于前款关于财产损失的规则—即使未必能认定为欺诈行为，都可以要求惩罚性赔偿。换言之，反过来也说明，对消费者保护法上“欺诈行为”的认定，不能仅限于经营者存在欺诈行为（“明知……仍然向消费者提供”）这一条件。

再次，从司法操作技术上看，同一案件中可能既存在合同因欺诈而撤销的诉讼请求，也存在消费者主张欺诈的双倍赔偿的诉讼请求，如果对欺诈的认定采取不同的标准，可能会导致消费者一方面以对方存在消费者保护法上的欺诈行为主张惩罚性赔偿，另一方面却不能以对方存在民法上的欺诈主张撤销合同。尽管同一法律体系内的术语差异现象实际上并不少见，[27]但这样操作无疑会让法律适用变得更为复杂，也不利于保持民事特别法与一般法之间的体系协调关系。

接着，从法律适用效果上看，惩罚性赔偿在民法上属于例外制度，因此在适用上必须采取严格认定的标准。在法经济学上看，一味强调对经营者的过重惩罚，违背市场正常运作的规律，最终反而会使得消费者利益受到影响。而《消费者权益保护法》要求经营者全面真实地履行种种告知义务，与传统民法相比，本身加大了欺诈认定的可能范围（沉默型欺诈的前提在于存在该告知而未告知的情况，而《消费者权益保护法》中对与商品和服务相关的大量信息都属于该告知的范畴，因此，经营者只要对任何此类信息不予告知，就存在认定为欺诈和课以惩罚性赔偿的可能，存在“打击面过广”的可能），需要通过对欺诈的严格认定来加以控制和平衡。换句话说，不能仅以经营者存在欺诈行为本身就直接认定为欺诈成立，而是需要同样适用《民通意见》相关规定，满足诱使消费者做出错误意思表示这一条件才能认定欺诈。

事实上，正是为了控制惩罚性赔偿的适用，理论和实务倾向于将商品房买卖等交易行为排除出《消费者权益保护法》的保护范围，理由往往在于商品房交易的价值过大，“动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡，例如一套三十万元的商品房因木地板材质不符约定或多计算了几个平方米面积，便判决双倍赔偿六十万元，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情、合理、合法的判决。” [28]但以商品价格是否巨大或者当事人是否依然属于进行日常生活消费的消费者[29]作为是否适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的依据，在法理基础上有待商榷。比如，本指导性案例提出的一个重要标准，即因生活需要自用购车可以适用《消费者权益保护法》第49条的规定。而家用汽车同样价值不菲。若依前述观点，将会得出在家用汽车消费交易时，依然需要根据车辆交易价格的大小控制惩罚性赔偿的适用的结论。笔者认为，与其如此迂回判断，不如通过直接控制欺诈认定中的构成要件加以抉择。比如，尽管经营者就某些商品和服务的相关信息没有告知，但这种情况并不足以影响消费者做出错误订立合同的瑕疵意思表示，不能直接认定为欺诈，进而课以惩罚性赔偿。[30]

最后，结合司法实务现状说明两点。

第一，国家工商行政管理总局于1996年颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》（工商总局令第50号，以下简称《办法》）第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，第3条专门规定了在经营者在向消费者提供商品中有“销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的”等十三种列举的情况属于欺诈消费者行为，为司法实务认定欺诈行为提供了类型化的指引。[31]但该《办法》（属于部门规章）本身仅说明了欺诈行为的几种表现形式，是否可以认定为欺诈其实依然需要与前述《办法》第2条对“欺诈消费者行为”的立法定义相结合。而从表述上看，《办法》第2条的定义显然是《民通意见》第68条在消费者保护法上的延伸，而非修改。更不要说该《办法》中列举的几种欺诈行为，除第3条第（六）项“不以自己的真实名称和标记销售商品的”外，都属于经营者积极作为下的欺诈行为，至于未尽必要告知义务是否构成第3条第（十三）项规定的“以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为”，依然需要法官通过解释《民通意见》第68条和《办法》第2条来确定。

第二，在2014年1月14日公布的“第六批指导性案例”[法（2014）18号]第23号指导案例（“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”）中，法院认为“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。”此处容易被解读为消费者“知假买假”的情况下，一律允许惩罚性赔偿。笔者认为，《食品安全法》第96条和《消费者权益保护法》第55条在构成要件和法律效果上都存在区别，《食品安全法》第96条第二款主张的惩罚性赔偿的构成要件是“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，并未强调经营者构成“欺诈”，在法律效果上，《消费者权益保护法》第55条针对经营者欺诈行为导致的消费者财产和人身损失，分别规定了不同的惩罚性赔偿规则。因此不能简单地认为，在适用《消费者权益保护法》第55条认定经营者欺诈时，同样不需要考察当事人（消费者）是否因受到欺诈而做出错误意思表示的事实。

进一步的问题是，对于欺诈的认定，尤其是欺诈人故意要件的认定，是否可以适用举证责任倒置？

在合同法上，通常认为因欺诈的意思表示的一切成立要件，都应由主张欺诈的当事人来证明，此点盖无疑义。[32]而针对原《消费者权益保护法》第49条，我国学者梁慧星教授认为：“依据消法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有‘故意’，而是要求经营者就自己不具有‘故意’举证。”[33]我国学者王利明教授持类似的观点，主张“一旦消费者证明经营者将假货当作真货出售，便可以初步认定经营者具有故意出售假货、欺骗消费者的故意，然后，应由经营者对其故意的不存在负举证责任，若无相反证据，则认为欺诈要件满足。”[34]其核心理由也是基于消费者的弱势地位、举证能力以及经营者对商品本身性能品质的控制能力。[35]前述《办法》第4条专门规定了经营者在向消费者提供商品中，有“销售失效、变质商品的”等五种情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任，采取了类似的举证责任分配方式。但该条是否可以适用于五种法定情形之外，尚有疑问。

司法实务中，最高人民法院并未就此有明确的表态，在前述“张志强案”中间接提到举证责任的问题，该案法官认为：“再审申请人张志强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任，即应对苏宁公司是否存在欺诈行为承担举证责任。本案中，张志强已经提供了其制作的录像带，用以证明苏宁公司为其调换的第二台冰箱不是新机器，且存在诸多的表面缺陷。同时，第二台冰箱如果是新机器，应当附有随机单证，苏宁公司亦承认未向张志强提供第二台冰箱的随机凭证（合格证、维修单、使用说明书等）。根据《产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并应当有产品质量检验合格证明；根据产品的特征和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，应当用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，也应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。该规定是强制性规定，苏宁公司作为商品销售者对此应当明知，却不向作为消费者的张志强提供第二台冰箱的随机单证，其行为属于故意隐瞒真实情况，应认定为欺诈。”此判决在举证责任的分配上颇值玩味。一方面，该公报案例依然肯定消费者负有认定欺诈的举证责任，但另一方面，又以经营者“应当明知”一些事项而不提供，认为属于故意隐瞒真实情况，故认定为欺诈。

笔者认为，从理论上讲，明知或者应当明知商品有瑕疵或其他事项本身并不直接等同于当事人存在欺诈的故意。欺诈要成立，诈欺人须有二层的故意。第一层为使相对人陷于错误之故意，即对于自己行为之为虚伪有认识，及因此相对人有陷于错误之可能有认识（以未必的故意为己足），第二层故意在于“使相对于依其错误而为一定之意思表示”。[36]《民通意见》第68条规定：“故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，解释上也应理解为此处的“故意”包含了“诱使对方当事人作出错误意思表示的”故意。当然，当事人是否存在“诱使对方当事人作出错误意思表示的”故意，本身的确很难证明，若一味将此举证责任课加在消费者身上，往往会给后者过重的举证负担。正因如此，“张志强案”中法官实际上认为，一旦消费者证明产品存在瑕疵以及对方并未告知等基本情况，便可以初步认定经营者具有欺诈的故意，然后，应由经营者对其不存在故意负举证责任，若无相反证据，则认为欺诈成立。

就欺诈认定的举证责任问题，第17号指导案例显然没有提供更多的参照适用上的规范指引。未尽告知义务本身并不能导致欺诈，但对于认定欺诈需要满足其他哪些构成要件，以及相关举证责任如何分配等诸多实践难题，指导案例并没有任何展开。[37]

四、缔约过失责任与瑕疵担保责任

消费商品存在瑕疵，而经营者对此未尽到告知义务，消费者除可根据第17号指导性案例的审判思路而主张对方存在欺诈外，是否可以就商品存在瑕疵主张瑕疵担保责任。此问题涉及瑕疵责任与缔约过失责任的竞合问题，本指导性案例并没有直接加以说明，有进一步讨论的必要。

在买卖标的物不符合质量要求的情况下，买受人可以根据《合同法》第155条、第107条和第111条主张违约责任，包括修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等责任。《消费者权益保护法》第44条也有类似规定。《合同法》第148条前句规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同”。学理上认为，瑕疵责任和缔约过失责任的主要区别在于规则的着眼点不同，前者着眼于标的物的客观品质，强调一方不应在订约后不按合同的内容履行；后者则着眼于当事人的订约行为，强调一方不得在订约中干扰或影响他人的自由意志，正因如此，两者在请求权基础、证明责任和法律后果上都有所不同。但与此同时，在买卖合同中，当告知所及的事项与标的物、价款直接相关时，是否履行了告知义务就会直接影响瑕疵责任的成立，从而对买卖关系中出卖人的最基本义务（交付标的物）的履行发生影响，引起与瑕疵规则竞合的问题。“二者竞合的基础建立在二者相同的基本考虑上—买卖双方的履行和对待履行应符合当事人的共同预期或特定的标准”。[38]

在瑕疵责任与缔约过失责任竞合时，有观点否认买受人具有选择权，而是认为“鉴于买卖法是在长期交易中确立下来的制度，且救济方式多样，在标的物具有通用的品质判断标准时，或当事人对品质问题有明确约定时，能够为纠纷的解决提供更准确、更恰当的方案，因此应当被优先适用。对于某些没有特定品质标准的物或权利的买卖，当事人又没有对品质作特殊约定的，缔约过失责任可以弥补买卖法上瑕疵责任制度的不足。另外，在欺诈的情况下，考虑到特别保护受欺诈方的需要，应优先适用特别法规定或允许受欺诈人作出选择。”[39]笔者对此持保留态度，主张赋予当事人选择权。既然瑕疵责任和缔约过失责任的规则着眼点不同，又有不同的请求权基础、证明责任和法律后果，为何仅在欺诈时需要考虑受欺诈人的需要，而在不属于欺诈的场合不需要考虑守约方多元救济的需要呢？同时，标的物具有通用的品质判断标准或当事人对品质问题有明确约定，为何就能说明瑕疵责任规则比缔约过失责任规则“更准确、更恰当”呢？标的物具有通用的品质判断标准或当事人对品质问题有明确约定，对于当事人是否存在缔约过失或者欺诈同样提供判断上的便利。更何况，法律适用上的难易程度本身并不足以成为限制当事人选择不同救济方案的合法理由。

需要补充的是，缔约过失责任涉及合同缔结阶段，瑕疵责任涉及合同履行阶段。那么，是否一旦合同进人履行阶段，就应该排除或者限制当事人选择缔约过失责任的救济方案呢？学界对此持批判的态度。[40]《合同法》第42条表述为“当事人在订立合同过程中有下列情况之一……”，可见并未强调当事人在有效合同情况下，不能对订立合同过程中对方存在的缔约过失主张责任。有意思的是，《最高人民法院公报》2012年第10期公布的“刘超捷诉中国移动徐州分公司电信服务合同纠纷案”间接涉及这个问题，可作进一步讨论。该案的裁判要旨中提到：“《消费者权益保护法》第九条第一款规定，消费者有自主选择商品或者服务的权利，经营者提供服务包含限制性条件的，经营者负有告知义务，并且应当在订立合同前告知，以便消费者进行选择。没有履行告知义务的，违反了《消费者权益保护法》第十九条关于经营者应当向消费者提供有关服务的真实信息的规定。即使是经营者在合同订立之后，告知消费者限制条件的内容，因合同已经订立，已经形成了对消费者自主选择权的侵害。因此，经营者不能在合同订立后再履行告知义务，经营者如果在服务合同履行过程中实施该限制条件的内容，属于违约行为。”在对经营者告知义务的规范上，此公报案例可谓意义重大。表面看来，这一案例似乎说明，有无尽到告知义务属于合同订立时应当考察的内容，一旦合同进人订立后的履行阶段，不再考察告知义务的问题，而应判断违约责任的问题。但实际上，这一案例的重心并不在违约行为的认定上。该案其实确立了另外一个重要的规则，即“在合同订立时经营者未履行必要的告知内容，此类内容将不能纳入合同约定内容”。这实际上是对《合同法》第39条第一款关于格式条款必要提醒和说明义务的规范延伸。正因这类内容无法纳入合同内容，合同履行过程中经营者的限制行为才被认为是一种瑕疵履行，才应承担违约责任（瑕疵责任）。[41]换句话说，该公报案例的真正意义在于对经营者违反告知义务的规范体系作了法律适用上的重大拓展，而并不是说合同订立过程中告知义务的违反只产生缔约过失责任的问题，而不会影响到合同违约责任或瑕疵责任规则。[42]

前述讨论事实上引申出另一个根本性的理论问题，即合同订立过程中一方没有尽到必要的告知义务，对方在损害赔偿上是否仅能主张信赖利益而非履行利益的损害赔偿？传统理论认为，缔约过失责任主要体现为信赖利益损害赔偿，也可能存在完全性利益的赔偿，而针对合同履行的瑕疵责任才有履行利益赔偿的问题。[43]但实际上，已有学者指出，《合同法》第42条规定的缔约过失损害赔偿，本身并没有在立法用语上将损害范围限制于信赖利益的赔偿上。究竟如何赔偿，应关注损害本身及其与行为之间的因果关系。[44]因此，笔者认为，如果缔约过程中违反告知义务最终导致当事人在合同履行时遭到损失的，（即使当事人不是选择瑕疵责任救济，而是选择主张合同撤销或缔约过失责任）应根据损害的具体情况及其与对方未尽告知义务之间的因果关系确定损害赔偿的数额和内容。这既符合《合同法》第42条的规范内容，也体现了以救济为中心的合同法保护理念，也使得当事人在选择缔约过失责任和瑕疵责任时的效果尽量趋同—正义的本质在于同等事情同等对待。同一行为造成同一后果，但如果适用不同的法律规则会产生不同的法律效果，本身就是法律适用和解释时应该尽量避免的情况。当然，值得注意的是，在消费者保护领域，《消费者权益保护法》第55条第一款确定的增加赔偿的基数是消费者购买商品的价款或者接受服务的费用，而非消费者实际遭受的损失，因此在该惩罚性赔偿的数额确定上，也不存在信赖利益或履行利益的确认问题。而第二款尽管规定“有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，但该损失专指经营者对消费者或者其他受害人造成的固有利益损害（《消费者权益保护法》第49条和第51条）。

进一步需要思考的问题是，在合同法一般领域，当事人一旦选择了主张瑕疵责任，理论上不能同时主张缔约过失责任或者撤销合同。盖前者的前提在于合同依然有效，属于违约责任范畴，而后者情况则是在否定合同效力，两者存在矛盾。但在消费者权益保护领域，当事人一旦选择主张瑕疵责任，如果同时可以证明经营者存在欺诈行为，是否可以在损害赔偿上依然要求适用《消费者权益保护法》第55条关于惩罚性赔偿的规定？与前文关于合同撤销时当事人能否同时主张惩罚性赔偿存有争议不同，此处论证上更为简单。《合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”从体例结构上说，该损害赔偿规定在第七章“违约责任”而不是规定在《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定中，进一步肯定了在违约之诉（瑕疵担保责任之诉）中消费者同样可以主张惩罚性赔偿。

第17号指导性案例中，购买车辆已经维修过的事实，是否可以认定为“标的物质量不符合质量要求”，尚有讨论的空间。而当事人如果要以此主张物的瑕疵责任，同时希望根据《合同法》第148条解除合同并主张返还钱款，则更需要证明该维修事实足以“致使不能实现合同目的”。同时，如果主张惩罚性赔偿，则依然需要证明对方存在欺诈行为。或许正是基于这些考量，当事人选择了主张因欺诈而撤销合同和惩罚性赔偿。当然，在瑕疵责任与缔约过失责任的竞合问题上，该案例并未有任何提及，其指导意义更无从谈起。

五、结论

“指导案例17号张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案，旨在明确个人为生活消费需要购买家用汽车的，其权益应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。销售者出售汽车有欺诈行为的，消费者有权依法要求增加赔偿其受到的损失。这对于进一步保护消费者的合法权益，倡导诚信经营，加强社会诚信建设，维护公平的市场交易秩序具有引领意义。”[45]此点指导意义殊值肯定。但作为指导性案例，要发挥法律适用上的指导功能，尤其是对同类案件的参照作用，本案依然遗留下不少问题有待澄清。结合现有理论和实务，本文得出如下结论：

第一，经营者提供商品时隐瞒商品瑕疵构成欺诈的场合，消费者可以依据《合同法》第54条主张撤销合同，依据《合同法》第58条主张返还钱款和缔约过失的损害赔偿，同时，可以根据《消费者权益保护法》第55条的规定主张双倍的惩罚性赔偿。

第二，就告知义务而言，《合同法》和《消费者权益保护法》都有相关规范。从体系整合的角度看，两者存在某种互动关系。一方面，《消费者权益保护法》在经营者告知义务的内容和程度上都比《合同法》有所拓展，但违反告知义务的法律后果上，依然需要大量适用《合同法》的规范来调整。另一方面，对消费者作为信息不对称弱势方的特别保护，又会促进传统合同法的体系更新和理论发展。

第三，经营者未尽必要告知义务并不当然构成欺诈。从文意解释、体系解释、历史解释等各方面考察，认定《合同法》和《消费者权益保护法》中的欺诈行为都需要适用《民通意见》第68条的规定，结合欺诈人有欺诈的故意、欺诈人实施了欺诈行为、被欺诈人因欺诈而陷入错误判断和被欺诈人基于错误判断而为的意思表示四个构成要件加以严格判断，避免《消费者权益保护法》第55条惩罚性赔偿的泛化适用。

第四，在举证责任分配上，就是否尽到必要的瑕疵告知义务，国内理论和实务一般认为应由经营者承担举证责任，但是否需要结合不同的交易类型做出区分，有进一步探讨的必要。就商品存在瑕疵以及经营者是否存在欺诈，国内实务一般并不采取严格的举证责任倒置的责任分配方式，而是采取“主张—对抗—再对抗”的证明责任方式，即原则上由消费者提供初步证据证明对方商品存在瑕疵或对方存在欺诈行为（和故意），而由经营者举证证明自己的商品不存在瑕疵或自己不存在欺诈行为（和故意）。此种分配方式较好地平衡了经营者和消费者的利益，但在具体判断适用上存在一定的弹性。理论上认为，原则上对消费者要求尽到高度盖然性标准，使法官形成完全确信后才会形成举证负担的转移。

第五，消费商品存在瑕疵，而经营者对此未尽到告知义务，消费者除了可以主张因对方存在欺诈而撤销合同外，也可以商品存在瑕疵为由主张瑕疵担保责任。在瑕疵责任与缔约过失责任竞合时，应赋予消费者选择权。但无论选择何种途径救济，在经营者存在欺诈行为的时候，都可以根据《消费者权益保护法》主张相应的惩罚性赔偿。

就上述诸问题，第17号指导性案例本身并没有深入展开，因此无法形成参照效力。究其原因，在于选取和归纳指导性案例时并没有对法律适用的请求权基础给予足够关注，由此导致了法理阐释上的相对薄弱无力。法官判决没有就法律规范的构成要件和法律效果充分展开，“没有聚焦”。因此，在对案件的解读上就存在多种解释甚至误解的可能性，进而削弱了其在法规范意义上的指导效果。此类弊病，实值重视。

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文章来源：中国私法网 图片来源于网络