5月8日  薛军教授：私人自治的新课题（附论坛现场答疑内容）

同日       张翔教授、石佳友教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授谈私人自治的新课题

今天我将对自己近来关于民法基础理论的思考做一个系统的主题报告。需要强调的是，报告的内容比较复杂，而且与同学们所关注的实务问题并无密切的联系。我认为，学习民法不仅要关注具体的法律条文，还要关注民法的基本理念和基本理论架构的发展，这样才能保证中国民法理论真正有一个发展的源头活水。所以我非常感谢今天参加论坛的人民大学法学院的几位学术新锐，并希望今天的讨论是非常热烈且富有成效的。

我报告的主题是“私人自治的新课题”。“私人自治”不是一个新的命题，而是民法中一个非常传统的课题，首先我会从传统民法理论角度对私人自治问题的主要理论架构加以简要介绍，再讨论“私人自治”这一课题在当下可能会遇到的新问题。

1. 厘清三个概念

民法是公法与私法二元划分的产物，民法性质和定位的基础就是公、私法的二元划分。但是二元划分只是一种制度架构的表现，其目的是要为民法划定一个与之相关的领域，对此需要先理解三个概念：私人自治、私法自治和意思自治。

私人自治是指，作为一个私主体，可以享有或者根据私人意愿来形成法律关系或设定权利义务的可能性。从这个角度看，私人自治与私法自治所强调的侧重点是不同的。

民法学者通常不是特别关注下列问题：私法的性质是什么？私法是否为一般法律体系中的一种法？它与其他的法律规范之间的相同点和不同点又是什么？

著名法律实证主义法学家凯尔森认为，从法律体系的整体角度看，私法规范是指由国家将立法权授权给私人行使，并由私人根据自主判断形成的规则。它是法规范的一种存在形态，在根本性质上仍属于国家整个法律秩序的组成部分。凯尔森认为，私人自治具有授权的性质，私人本身不具有独立存在的价值，只是国家立法者会授权私人来制定规则而已。

对于私法的性质问题，我们需要重新反思。因为从规则多元的角度看，实际上并不存在“私法”自治，而是一个“私秩序”（private law）自治的问题，即国家规则秩序之外的另外一套规则体系的问题。“意思自治”的相关理论来源于自然法学派的学说，它主要强调通过个人的意思表示来实现自治的目的。

2. 理论的变化和发展

上述传统理论架构的设计初衷在于：通过强调公、私法的二元划分，强调私人自治、私法自治和意思自治，划定一个公权力不得进入或严格受限的领域，在该领域内，“私人自主决定”处于优先地位。

不过，仔细观察“罗马法-近代法-现代法”这一演进路径后不难发现，私人自治领域的界定同样经历了发展与变化。

乌尔比安的时代强调公法与私法的划分，反映的是当时罗马社会结构中家庭与城邦这两大主体；私法调整与家庭有关的事务（包括家庭关系、祭祀等），公法调整与城邦有关的事务。虽然罗马城邦一直试图将家庭纳入城邦的控制之下，但是罗马的家族制度一直保持着非常强大的自治传统（如著名的家父权），进而形成了具有高度独立性、自主性的家庭领域。所以，在罗马时代的公、私法划分背景下，私法自治等同于家庭自治。

通过阅读艾伦·沃森的《民法法系的演变及形成》，我们也能发现，上述公、私法划分的分析框架，在近现代的司法体系发展中亦有新的变化。

近代早期所强调的私人自治主要作用在经济领域，即强调商人的营业自由和契约自由，以及国家应该保障私人自主开展经营活动的权利。但是到了现代，特别是21世纪以来，在谈及私人自治所适用的范围或所试图处理的问题时，私人自治的命题便不再局限于经济领域，而是扩展到涵盖社会生活领域的广阔范围。

家庭领域也被重新纳入私人自治的空间，国家则被要求减少干预和介入。比如去年美国社会高度关注的同性婚姻问题，就体现了私人对婚姻形态的决定权。此外，这种扩展还涉及生育自由、代孕协议，甚至是处置生命权等问题。由此，一个更具普遍性的私人领域的概念得以形成。

私法自治或私人领域观念的变化说明，随着时代的发展，我们通过私法自治或者私人自治所要追求的价值目标也在不断变化。在这种变化之中，我们总是会遇到一些新的命题和问题，从某种意义上来讲，这些变化也正说明了讨论私人自治新课题的重要性。

3. 立法技术的处理

《德国民法典》是以法律行为为核心建立起来的，通过法律行为制度将其与私人自治原则建立起一种密切的联系，而法律行为的规则又辐射到物权、债权、婚姻、遗嘱等领域，并通过这些领域体现出私人自治的原则。中国法律深受德国法理论影响，认为法律行为制度实际上有助于落实和实现私人自治的价值，所以也强调民法典总则中法律行为制度建构的必要性。

在我个人看来，以上几点是传统理论中最主要的几个命题。

传统上在谈论“私人自治”时，我们总是设想一个强大的国家会潜在地对私人自治产生压迫，进而以国家强制与私人自治之间的紧张关系来设定命题。在此命题下，民法规范应通过各种方法来维护私人自治的空间，实现自由和自治的价值。

针对上述两个讨论前提，我认为需要予以讨论和反思。

第一，关于国家的强大性。传统上我们认为，国家相较于私人是非常强大的，但是如果国家已经不像所设想般的强大，或者说传统的民族国家在21世纪的背景下已经开始衰落了，那么“私人自治与国家强制”这个命题在上述语境下是否需要被重新审视？

第二，关于私人自治中的私人力量。传统上我们认为，私人相较于国家是非常弱小的，但是如果出现了一种民法上的特殊“私人”或新型“私人”（如腾讯、阿里巴巴等大型企业），这种“私人”已经富可敌国，或者能够对民族国家提出要价，甚至能够要挟或干预民族国家公共政策的制定，这时私人自治与国家强制的传统命题还有存在的合理性吗？

对这两个前提予以讨论和反思的意义在于：如果我们不能正视传统命题在现代社会中发生的新变化，而仍然停留在国家强制的传统抽象意义上，则将严重脱离现实。

1. 两个前提的新发展

反思第一个前提，我们须思考：民族国家衰落了吗？如果回答是肯定的，那么这种衰落具体表现在哪些方面？会对私人自治和国家强制的关系模式产生何种影响？

事实上，传统意义上的主权国家形态，在现代社会中已经不再具有典型性。从超国家的层面来看，已经出现一些跨国组织或者超国家组织（如世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织），这些组织正在“侵蚀”国家传统意义上所享有制定经济决策的权利，使得国家不再如想象般强大。

从另外一个角度看，随着科学技术的发展，特别是低成本的远距离运输和通信技术的发展，某一特定人与特定土地之间的联系已不再如以前那般密切了，人和财物可以自由地在世界范围内进行组合。

在罗马法传统观念中，民法上的“人”就是从属一个特定的城邦共同体或民族国家，而且一个人与特定土地之间的高度连接性使得其难以脱离特定的政治共同体，但如今这种地域联系已经十分弱化。

在中国，成功的中产阶级对国家的制度或环境不满时，就可能选择离开这个体制，移民到另外一个体制中去。这种个体“用脚投票”的可能性正在实质性地增加，但同时也对国家形成一种反向约束，限制国家对其国民为所欲为的自由。自然人“用脚投票”的情况越来越多，企业更甚。严格的税收政策、劳工政策以及环境政策等都会直接影响一个企业的营业转移。

技术的发展、进步导致个人或企业脱离特定地域变得越来越容易。有能力的个人会进行跨地域流动或者直接移民，而企业也能够把它的生产技术转移到其他国家，从而在事实上拥有一种回避特定国家的手段。在这种情况下，传统民法所设定的国民依赖于特定国家的基本前提便不复存在。

私人自治和国家强制之间力量对比的变化提醒着我们：传统观念中所设想的弱小个人面对强大国家的前提可能并不总是成立的。

2. 法律的契约化

时至今日，很多经济活动普遍具有跨国因素，当事人可以自由选择解决纠纷时适用的规则和纠纷的解决者。而一旦私人具有选择规则和解纷者的能力，国家的法律即使再严苛也无法实现管制的目标。

在此背景下，我们需要从一个更加全面的视野来看待私人自治与国家强制关系中呈现出来的新问题。以前强调法律的国家强制性，因为法律可以审查和判断当事人之间契约的效力和公平性。现在，国家法律很有可能被放置在一边，而真正调整私人关系的是契约，这就是所谓的“法律的契约化”（或称为“法律私人化”）的现象。

举个国际造船行业的例子，传统国际商会一般会为交易双方提供一个标准的格式化造船合同，虽然理论上标准合同中的权利义务只是作为推荐性条款，但实际上这份标准示范文本所拟定的格式条款就作为“法律”调整着当事人之间权利义务关系。延伸开来看，这种“法律”是由私人创造、由私人裁决，并由私人执行的。

法律规则私人化的趋势还会导致公共政策问题。比如说，调整国际大宗商品贸易关系的法律规则事实上已经私人化，但由于私人力量之间存在实质性差别，交易一方可能会将自己的优势经济地位转化为事实上的压制或剥夺。一般而言，民族国家是无法进行这种控制的，但是一个不受控制的私人力量如果膨胀起来，则极易出现上述不平等现象。

现实问题是：如何在私人化的法律规则加入一些价值因素，使得愈发强大的私人遵守政治价值、公平正义等观念？有学者提出，应建立一个全球治理机制来限制那些实际上冲破了传统民族国家界限的跨国化私人的经济权利。

假设某一个跨国化工企业原计划在中国设厂，但在中国出台严格的环保标准后，该企业基于成本考量就要挟中国必须降低环保标准，否则会离开中国到环境保护标准更低的别国设厂。这时，中国为了留住该企业，可能就会被迫降低环境保护的标准，此即所谓“探底竞赛”。

避免出现恶性的探底竞赛现象的理想化方法，就是制定统一的国际最低环保标准，当然在制定统一标准时还需要考虑国与国之间的经济发展差异等其他相关的现实问题。

3. 责任伦理与责任意识

解决上述问题，我认为还有赖于一种比较负责任的政治能力重新兴起。如何才能不让经济逻辑和市场逻辑成为统治性力量，还要取决于国家或者全球社会对于责任伦理和责任意识的培养。

举例而言，南美洲的咖啡有“血汗咖啡”之称，其价格十分低廉，因为那里的资本家为降低成本，竭力剥削和压榨劳工，所以劳工待遇极差。倘若政府采用强制性的劳动保护高标准，要求企业必须提高劳工待遇，则将使得血汗咖啡不再具有市场竞争力。这就是保证产品市场竞争力与保障劳动权利的价值诉求之间的矛盾。

广泛的宣传教育有助于消灭“血汗咖啡”的现象，因为民众一旦拥有自觉的责任伦理，就会主动购买带有象征劳工保护高标准标签的咖啡，而非选择价格低廉的“血汗咖啡”，以此体现对某种特定社会价值（如保护环境、保障劳动权益等）的支持。这是一种不具有强制性的自愿选择，但在认同基数足够大的前提下能够形成一种观念力量，并起到社会治理的作用。

所以，解决前述问题并非必须采用强制手段，也许可以通过一些非强制方法建立一个文明化机制，要求日益全球化的私人力量承担起相应的责任。

4. 欧洲私法一体化的“社会正义宣言”

欧洲私法一体化最主要的政策目标在于提高经济效益，但由于欧洲一直都有非常浓厚的社会价值传统，如果在追求私法一体化的过程中只把经济效益放在首位，而抛弃了传统欧洲私法中的社会价值功能（如诚信、公平等），就可能产生更多的社会问题。为协调这两者在私法一体化过程中的价值冲突问题，欧洲的私法学者提出了“社会正义宣言”，用以批评私法一体化过程中出现的过度主张市场逻辑以及私人自治在契约自由中的绝对主导力量，而忽视社会正义价值的现象。

随着生活观念的变化，我们对于私人范围的理解也是不同的。法律对于“私人自治”已有精细而明确的调整，主要体现在下列三个层面：

第一个层面是“进入的自由”，或者叫做“决定是否创设某个法律关系的自治”。在此层面上，创设法律关系是自由的，但法律关系在内容上却是非自治的。比如虽然我们可以自由决定是否结婚、与谁结婚，但是无法决定结婚的法律效果。

第二个层面是内容自由（内容自治），即不仅可以自由决定是否创设某个法律关系，还可以自由决定法律关系的具体内容。通常来说，在婚姻关系或者物权关系中，我们拥有进入自由，但没有内容自由。但在合同关系中，我们既有订立合同的自由，也具有决定合同内容的自由。

第三个层面是选择管辖自己的法律（规则）的自由。随着民族国家的衰落、个人与特定共同体连接的衰弱以及跨国因素爆发性的增长，选择管辖法律或者选择纠纷解决方式已经成为实现自治一个非常重要的因素。

对于这三个层面的私人自治，不同的法律体制会通过不同领域制定具体的规则，在具体的自治问题上呈现出不同的状态，这也是民法为何可以容纳如此丰富的具体规则的最根本理由。

对于那些将法律行为制度与私人自治完全勾连的观点，我有一些不同意见。德国法采用“大法律行为模式”，此制度架构是通过法律行为来贯彻私人自治。但我们不能就此认为没有相关法律行为立法的法国法就不承认“私人自治”，因为后者只是没有抽象出法律行为的规范而已，其已通过具体的规则（如契约规则、婚姻规则）体现出私人自治的价值和目标。

在这个问题上，我国《民法总则》已确立了一个涵摄所有分则的法律行为制度架构，这其实弱化了精确调整私人自治内涵的意义。在不同的具体领域，扩张或限缩私人自治的范围都有不同的意义，而过于抽象的法律行为规则在法律实际适用的程度上是比较弱的。

1.人格权法领域

本次《民法总则》在监护制度上有了新的立法安排，如增加了老年监护制度，规定一个人可以在理智正常时，可以通过预先选择和决定监护人的方式，来安排自己失能后的生活监护问题。此种制度设计即体现出民法对私人自治的尊重。

欧洲法有一个新的分支名为《生命伦理法》，该法主要探究私人自治在人格权领域的新课题和新发展，比如特定器官的买卖、生殖细胞的处置等涉及伦理的问题，这些新的问题都将对个人幸福和家庭幸福产生重大的影响。

在广义上的人格权法领域，还涉及一系列与私人自治相关的新课题。如生命权处置的的问题（即安乐死），事关法律能否有效授权个人以一种体面的、符合尊严的方法来结束自己的生命。又如生预嘱制度，即生前预先做出的嘱托，意思是一个人在患有重病但意识清醒的前提下做出提前的医疗安排。再如代孕协议的效力问题，法律必须对其作出明确回应，无论选择“一禁了之”还是“有限承认”，都涉及社会对生命本质、对私人幸福等问题的理解。

我们的立法政策和相关研究不能简单地将上述新课题看作是违反公序良俗的事物——至少代孕协议可能会解决无子女家庭的问题。

波斯纳曾经因提出“婴儿市场”而背负恶名，但如果波斯纳的设想能够得到认可，整个社会的幸福指数或许会得到大幅度提升。严令禁止买卖婴儿虽然在表面上抑制了此类现象的发生，却导致黑市买卖成为常见的现象。就我国的现状来看，想要收养婴儿需要排队等待很长时间，在黑市以十几万购买婴儿却十分“便捷”。

关于人格权中的各种私人自治新课题的法律效力，都需要从立法政策方面进行研究。

2.物权法领域

在《民法总则》通过之后，部分学者对《民法总则》再次确立了物权法定原则表示失望。对于物权法定原则存废的讨论，实际上是对私人自治在物权领域能够到达何种程度的探究。有学者对物权法定原则提出了一些批评的意见，但并未对立法工作产生重大影响。目前，我国立法仍坚持物权法定原则。

私人自治在物权领域并非仅有这一个问题，还有许多课题值得研究。比如：非典型的担保是否应当赋予法律上的效力？新类型的权利能否进行质押？相关的收益权能否作为基础资产予以证券化？这些都是具有争议、值得关注的新课题。

总之，我们的直观感受是，私人自治在物权法领域受到了诸多限制。立法上坚持类型法定固然有公共政策上的考量，但在现代信息技术迅猛发展的今日，我们应当重新审视和反思物权法定原则。

信息技术使得权利公示和查询更为便捷，那么是否可以建立一个普遍性的、基于可登记的利益而形成的、具有对抗力的物权制度？如果这样的时代已经来临，物权领域的私人自治将得到极大的扩展，物权利用上的自由将呈现指数型增长。

比如现在中小商户因部分财产利益不能纳入现有的担保融资框架中导致出现融资困难，如果对物权制度进行扩展，可能会使这些财产利益具备利用的空间，从而提高资金利用的效率，这就是私人自治在物权法领域的发展趋势。

以两三年前非常受关注的钢贸企业的动产质押为例，这个例子并非挑战了现有的物权法定原则中的物权类型，而是体现物权实现方式上的创新。很多钢贸企业使用钢材进行动产质押，但该动产的交付并不是将钢材直接送往银行，而是采取法律上的拟制，银行用一元租下钢贸企业的一个仓库，钢材放在仓库中即完成了交付。这是一种通过弱化交付的形式要件来实现财产的担保价值，使得财产能够被高效利用的典型案例。

当然，此种交付方式也存在一定的问题，它的公示性较弱，如果没有较好的监管措施，钢贸企业可能会将同一批钢材质押给多个银行，出现重复质押的情况。在资金链出现问题，需要实现担保权时，银行之间会出现排序的冲突和质押财产优先受偿的问题。但是，这主要是监管的问题，就我们当下的研究问题来看，我们需要反思的是动产质押中的交付要件应当采取严格意义上的交付还是应当灵活把握，或者弱化交付要件，甚至将其完全纳入私人自治的范围来充分提高利用的效率。

以上是物权法领域内的私人自治问题。

3.合同法领域

我国采用的是“统一合同法”模式。1999年在制定《合同法》时，很多学者认为合同法从“三足鼎立”走向“统一”是一个伟大的进步。事实上，欧洲国家的合同法都是在逐步走向分化，制定统一的合同法并非唯一的发展进路。

当我们抽象地讨论私人自治或者契约自由时，在合同领域也可能遇到语境上的差别。比如当讨论消费合同与企业间签订的商业合同时，私人自治与保护消费者的公共政策之间平衡的角度是不同的。在经济活动中，为何要区分出所谓的“消费者”？为何要区分出普通的二手房买卖和商品房买卖？实际上就是注意到，当不同的主体参与合同关系时，其意思自治的空间和权利义务的设定是存在差别的。

在我看来，民法与商法的关系并不是一个非常复杂的问题，其根本就在于针对不同场景以及不同当事人的交易而设定不同的规则。在商人、经营者、企业在进行经济交往时，法律所赋予前者的私人自治空间、对其干涉自由的程度以及监控交易的程度，都与消费者合同或者其他普通的民事合同完全不同。

我们需要认识到，法律调整的主题在当下时代是实现具体而精细的调整，而不再是抽象化为一个单一的合同，或者规定为一个更抽象的法律行为。私人自治在合同法领域的新发展应该是基于特定的生活场景或者交易场景制定更加具体的规则。

下面简单举两个例子。

（1）“契约类型化”的发展趋势

《国际商事合同通则》（PICC）曾对我国《合同法》立法产生了巨大影响。该通则最近在针对继续性契约关系制定新的规则，原因在于以前的契约所调整的多是当事人一次性的交易关系，但是现实生活中大量出现了持续性合同交易关系，如雇佣、供应等。在继续性的交易关系中，权利义务的设定与一次性契约关系是完全不同的。PICC意识到一次性契约的规则是很难适用于继续性契约关系的，因此在契约关系上进行了区分，针对继续性契约关系制定一个类似于示范法的规则。

麦克尼尔的《新社会契约论》是基于社会学的观察来理解契约理论，实际上就是从契约关系赖以存在的社会背景，或者当事人之间独特的关系结构中高度抽象出新的社会契约理论。在经济活动中，某些交易模式是符合这种抽象概括的，但也有大量的当事人关系由于存在于特定的社会关系之中，所以无法进行抽象化，麦克尼尔将后者称为关系性契约，这意味着需要通过当事人契约之外的东西来补充到原有的契约关系中去。我认为，国际统一私法协会正在制定的继续性契约规则，在某种意义上就是把麦克尼尔所揭示的契约多类型化的现实转化为立法结果。

反思我国的统一化的合同法，对契约关系性质上的差别并未给予足够的关注。所以我呼吁民法典在合同分则的编撰上要有一个真正的“现代化”发展的体现。如果仍旧按照1999年的统一合同法观念，也许会存在出现问题的可能性。

（2）对“典型契约”的再认识

在民法典合同编的编撰中，是否需要增加典型契约的类型？如特许经营权的合同、保理合同、体育赞助合同、演出合同、广告合同等。抑或是认为，所谓的典型合同在本质上都只是为当事人提供范本而已，但这些范本完全可以由行业协会提供，没有必要在法律中加以规定？

目前，我们对大陆法系合同法中典型合同理论的解释仍有进一步深化的空间。有观点认为，典型合同实际上是为当事人提供范本，便于当事人模仿，从而减少当事人缔约磋商时成本。我认为，大陆法系中的典型合同实际上向当事人推荐了一种关系格局，这种格局具有基本的社会妥当性，符合特定合同中各方的利益。因此，在没有重大理由的情况下，当事人应当按照这种利益格局签订合同，进而形成合同关系。

典型合同具有以下功能：

第一，具有补充不完备合同的功能。2016年诺贝尔经济学奖得主奥利弗·哈特（Oliver Hart）和本特·霍姆斯特朗（Bengt Holmstrom）提出了不完全契约理论，认为当事人所达成的合议很多情况下是不完备的、具有开放性的特点，对于合同中的不完备之处就需要典型合同来进行补充。

第二，具有警示及信息披露的作用。比如说我与甲签订合同，通常只需针对要点内容形成一致意见即可，但是甲却一定要在标的物的所有权转移中做特殊规定。由于甲所提出这一特别要求不同于任意法规则或典型合同的要求，这就向我发送了一个具有警示作用的信息，提醒我警惕对方这种行为的动机。因此，当事人为了避免发出这种不必要的信息，就会采用国家制定的典型合同中的条款，这就间接实现了典型合同背后的价值分配和权力义务分配的目的。

在大陆法系，典型合同的重要意义在于推荐了一种比较合理的合同关系中的利益格局，引导、规范、塑造典型合同中私人自治的空间。对于这种典型合同，当事人通常不通过特别约定加以排除，因为排除的代价非常大。这是大陆法系在合同法领域的一个非常重要的特殊点。因此我认为，我国民法典应在典型合同上有新的立法发展，对现代生活中的典型合同予以补充规定，在合同法领域精准落实“私人自治”。

4.家庭法领域

在家庭法领域，应当采取公共价值导向以严格限制私人自治还是采取开放的价值导向给予更多自由空间？换言之，我国应承认多元形态的家庭（群岛式家庭形态），还是大陆式的家庭形态？

在非典型的婚姻形态的承认问题上，我国于1994年之后不再承认事实婚姻。我认为，针对这一变化，难谓其为“进步”。我们不应当回避现实生活中客观存在的事实，而应当认可民众观念上的转变，并在体现立法价值的同时，为当事人提供多种“套餐”，使之能在婚姻形态、家庭形态问题上有更多选择。当事人如果愿意结婚，就规定相应的法律效力；如果不愿意结婚，也应当明确相对应的效力。

从比较法上看，法国法针对同居关系的法律效力已进行了较为精细的调整。比如，某男女二人已同居十年，在男方车祸身亡后，女方能否以妻子的身份要求赔偿？在中国法律上是不行的，但在法国法上，女方可以以同居者身份获得赔偿。一国法律是否要对婚姻形态予以某种开放性的规定或允许多元化形态的存在，实为一个值得探讨的问题。

另外，此次《民法总则》在监护制度的设计上，似乎有强化国家承担保护未成年人责任的趋势，体现了国家对于家庭的重视。过去我们总认为孩子只是家庭内部的事情，但现在人们开始认识到“孩子也是国家的孩子”，也关系到国家的发展，因此国家在某些领域应承担更多的责任，行使“国家亲权”（徐国栋教授语）。

“国家亲权”观念的发展会催生出一系列新的制度，如多数欧洲国家设有监护法院等保护未成年人的特别法院，还建立了国家对于儿童的特殊保护机制，比如剥夺父母的监护权等制度。所以我们应当看到，国家承担保护儿童的责任与国家和家庭之间的关系是存在密切联系的。

总的来说，家庭领域是私人自治的一个重要的发展空间。在法律介入家庭领域的问题上，我认为法律应当适应现代社会的新观念和新发展并予以回应，从而明确婚姻形态以及家庭形态的边界。

关于私人自治的问题，我认为可以尝试用多元架构进行解释。

近现代民族国家的衰落导致国家强制和私人自治关系发生的变化，其背后的本质在于规范多元。规范多元是指传统民族国家为强调国家特性，保证国家对规范类型的垄断，即在调整私人之间关系上，要么是私人自治的规范，要么就是国家制定的规范。

随着国家神话的褪去，人们逐渐认为私人关系不一定非要由国家调整，因为国家之上有超国家的国际性因素，国家之下还有中间性的社会规则、道德规范、行业标准等其他因素，这些因素都直接参与调整当事人关系。以前简单的公、私法的二元划分架构可能不再适用，如今应该有一个更加贴合现实的框架来解释民法的基本问题。

我们应当用一种更加宽泛的视野来看待哪些规则在事实上影响着当事人之间的利益关系。因此，我不主张用所谓的“私法”这个词，而应采用“私人秩序”（private order）的概念。

国家法是特殊性的规范体系，并由特殊的强制力来保证实施，而超国家的规范又有另外一套执行机制。相较于前两者，私人秩序也是与国家规范、超国家规范并列存在的一种规范，我们要让不同规则体系在调整私人关系中都发挥作用，而非由某一种规范垄断私人自治的空间。

除了理想化的全球治理秩序之外，通过企业的社会责任或者其他非强制性标准来实现对私人行为的控制，也是一种治理机制。

我国法律理论深受19世纪实证主义的国家主义法律观的影响，民法学者实际上都在公、私法的实证主义、国家主义的框架之下界定民法研究的空间，所以我认为首先要在这个问题上有所突破，但这不是要求所有的民法学者都必须要接受这个理论架构。不过，一旦实现突破，我们在民法研究上就会有一个不同的视野，无需再纠结于当事人之间制定的是不是一个法律规则。因为从规则多元的理论分析，这个问题就能得到解释。此外，在国家将私人秩序评价为无效后，私人秩序仍然可以作为事实存在。比如在国家法层面虽不认可赌债的强制执行效力，但不影响其在当事人之间客观存在的法律关系。

薛军教授答疑部分

今天的气氛很好，像几个朋友之间就这一问题展开的研讨，在此感谢各位好友的评议，让我收获颇丰。特别是合同分则的规模问题，考虑到中国的立法技术不成熟，若在分则中增加典型合同，存在较高的风险。比如融资租赁合同需要对整个商业结构有较深的理解，如果立法未能达此标准，可能实务中需单独将该规定排除，反而增加相应的成本。因此，在合同分则中增加典型合同需满足一个预设前提，即高质量的立法。在此前提下，合同分则才具备设定多种典型合同的能够，进而给当事人推荐利益的划分格局。

另外，朱虎老师提到私法自治不仅包含对抗的角度，还包含合作的角度，合作是一个十分重要的关注点。的确，积极角度的私人自治正是一种高效的合作，这是一个曾经的视角，我需要将其纳入我的分析框架中。

下面回答一下同学们的提问。

第一个问题：如何把握私人自治与公序良俗之间的界限？

提问所称的私人自治是一种机制，还是私人自治中产生的规则，这是两个不同层面的概念，私人自治中产生的规范，我将其界定为私人创造的一种秩序。而公序良俗是一种社会规范，由于国家立法不能全面覆盖社会生活，需要将诸如公共秩序、善良风俗等原则上升为具有强制性效力的类法律，从而实现对私人自治中创造的规则的控制。

举个例子，一对男女谈恋爱，两人约定，如果未来分手，男方应赔偿女方50万，这就是私人自治的约定，这个约定能否被法院认可、能否得到强制执行，就需要对该约定进行审查，立法可能未明确约束此种约定，此时便需要考虑是否违反公序良俗。在此种情况下，公序良俗发挥了弥补国家立法不足的作用，这也是公序良俗最为普遍的作用——补充作用。

然而，公序良俗具有不确定性，在一个价值多元化的社会中，我们如何识别、认可公序良俗，是长期存在于立法和立法解释中的一个问题。德国在这方面走得更远，父亲让女儿担保他的借款合同都会被认为违反公序良俗。如何解释公序良俗、划定公序良俗的范围，受到国家主流价值观的影响，这是法学领域的一个重要课题。

第二个问题：在一体化程度较高的某些领域，如知识产权领域，您如何界定诸如TRIPS协议之类的规则？

超越了民族、国家之上的一些组织，比如WTO、IMF、国际货币基金组织和世界银行，他们也发挥着全球治理的作用。以TRIPs协议为例，该协议实际上是知识产权、知识服务贸易领域的国际性立法。而在某种意义上，TRIPs协议限制了主权国家在知识产权领域立法或者创设规则的权限，这些规则实际上与主权国家的规则之间形成了竞争关系，如果国家正式签署加入该协议，那么该协议即成为国家认可的法律规则，如果国家未认可但该协议在国际上受到高度认可，它就是类型化的规则。这是规范多元化的体现，该类主体设定的规则也属于一种规范类型，会对个人、国家产生影响，如果该规则在全球范围内使用，也许能够发挥global government的作用。

但遗憾的是，我们能够在知识产权领域与国际协调，但是在环境保护、劳工保护等领域，却较难达成类似的、全球治理的规范性文本。由此看来，实现一个完美的global government是十分困难的。

以上是简单的回应和回答，谢谢大家。

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