采安仲裁｜中国作为仲裁地理想不理想？Gary Born新书如是说

2021年3月国际仲裁法专家加里·博恩（Gary B. Born）所著的《国际仲裁协议与管辖协议：起草与执行（第六版）》(International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing ,Sixth Edition）由荷兰著名的威科集团出版集团出版。本书于1999年首次出版，讨论了通过仲裁协议与管辖协议起草减少国际商业纠纷中的固有风险。本书的重点是实操意见和示范条款，用语简明易懂。第六版南更新至2021年1月，并顾及到自前几版（1999年、2005年、2010年、2013年和2016年）出版以来的发展。在本书中，Gary Born直接了当地给出了中国作为仲裁地的意见。

在International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (Sixth Edition)第74页“c. 潜在风险的仲裁地（Potentially Problematic Arbitral Seats）”部分Gary Born指出：当事人有时无法同意在一个既定的、可靠的仲裁地进行仲裁。特别是，在一些新兴经济体做生意的公司，包括巴西、俄罗斯、印度、中国、印度尼西亚、菲律宾和中东部分地区，有时会遇到约定通常不受欢迎的司法管辖区作为仲裁地的要求。许多发展中国家的国际仲裁正处于发展阶段，对大多数当事人来说，拒绝这种要求是明智的，但通常意味着拒绝一个本来有吸引力的交易。然而，在一些特殊情况下，一方当事人为了完成交易，愿意接受在一个可能具有潜在不利的管辖区（potentially unfavorable jurisdiction ）进行仲裁的（重大）风险。

他给出的潜在风险的仲裁地包括巴西、俄罗斯、印度、中国，正好是金砖五国。

其中关于中国部分，他是这样描述的：

“iv. 中国

除香港外，中国也一直不被国际企业作为仲裁地。在过去十年中，中国已经采取措施改革其仲裁立法，而中国国际经济贸易仲裁委员会也修订了其机构规则和做法。尽管如此，在中国进行仲裁的当事人仍面临着一些重大的风险和不确定性，包括对当地法院独立性的担忧，以及对临时仲裁协议、非涉外合同中的境外仲裁协议的可执行性的怀疑，还有对中国法院行使监督权撤销在中国进行的仲裁的裁决的类似担忧。对中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁透明度的持续怀疑以及中国国际经济贸易仲裁委员会北京总部与中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会和上海分会之间的内部纠纷，引起了人们对根据中国国际经济贸易仲裁委员会规则进行仲裁的进一步关注。目前，出于这些考虑，除非在特殊情况下，否则不要同意将中国作为仲裁地或根据中国国际经济贸易仲裁委员会规则进行仲裁。

如果在特殊情况下确实需要在中国进行仲裁，目前最安全的选择是同意香港国际仲裁中心的仲裁。根据1999年两地安排，在香港作出的仲裁裁决可以在中国内地执行（反之亦然）。

香港传统上是亚洲可接受的仲裁地。这主要是由于香港有以联合国国际贸易法委员会为基础的国际仲裁法，有公正和经验丰富的司法机构，以及有训练有素的普通法律师。重要的是，香港还在2011年颁布了修订后的《仲裁条例》，包括2013年的修正案，其中纳入了2006年对《联合国国际贸易法委员会示范法》的修订。修订后的法律允许仲裁庭采取临时措施，并对诉讼程序的保密性作出规定。

然而，自1997年以来，许多与中国当事方（特别是中国国有当事方）进行交易的国际企业一直对香港和香港国际仲裁中心感到担忧。近年来的发展以及香港将在2047年失去所有剩余自治权可能带来的后果，大大强化了这些顾虑。即使在不涉及中国当事人的案件中，香港和香港国际仲裁中心在过去十年中作为亚洲首要的国际仲裁地和机构已经明显落后于新加坡和SIAC（Hong Kong and HKIAC have fallen significantly behind Singapore and SIAC as the premier seat and institution for international arbitration in Asia over the past decade）。

如果不能就香港作为仲裁地达成协议，而中国内地是唯一的选择，那么可供选择的（但没有吸引力的）是根据外国仲裁机构的规则进行仲裁或中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁。已经有一些香港国际仲裁中心和国际商会在中国内地进行仲裁的例子，在这些案件中作出的裁决已在一些案件中得到中国下级法院的执行；然而，中国法院尚未完全明确在中国内地作出的非CIETAC裁决的可执行性，同意使用非中国仲裁机构在中国进行仲裁仍有风险。另一方面，中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁涉及重大的不确定性和风险，留给外国当事人的可接受的选择非常少。”

以上是Gary Born在其新书《国际仲裁协议与管辖协议：起草与执行（第六版）》中对中国作为仲裁地的评论。

Gary Born 还在今年出版的另一名著《国际商事仲裁（第三版）》(International Commercial Arbitration)中正式回应了上海第一中级人民法院所审理的来宝案，认为：

“中国法院的裁定考虑不周，违背了中国在《纽约公约》下的义务。对于同时包括快速程序机制（规定独任仲裁员）和三人仲裁庭条款的仲裁协议，更好的解释是调和这两套条款，在小额案件中实施快速程序机制（及其关于独任仲裁员的规定），而在所有其他案件中适用三人仲裁庭的规定。这一结果也符合机构仲裁规则的规定，也是机构仲裁规则所要求的，即在小额案件中，快速程序机制优先于当事人仲裁协议中的相反条款（主要是关于仲裁员人数）。与此相反，中国法院的解释否认了机构规则中关于独任仲裁员（在小额案件中）和快速程序机制优先于当事人仲裁协议中相反条款的规定。

更重要的是，中国法院的裁定对承认地法院的作用采取了不合理的做法。当仲裁机构和仲裁地的法院适用仲裁地的法律解释仲裁协议和适用的机构规则，得出共同的结论时，外国承认地法院应尊重并通常接受仲裁机构和当地法院的（共同）结论。鉴于仲裁机构解释的是自己的规则，而仲裁地的法院解释的是自己的法律，这一点尤其正确。在这种情况下，像上面讨论的中国法院的裁定，采用对仲裁协议的不同解释，根据《纽约公约》第V(I)(d)条和更普遍公约规定都是没有道理的。”

鉴于其作为新加坡国际仲裁中心仲裁院院长的身份，其以上评论是否客观公允，以及评论所涉及具体的仲裁地与机构比较，例如香港与香港国际仲裁中心与新加坡与新加坡国际仲裁中心的比较，则是仁者见仁，智者见智了。

叶万和

采安管理合伙人

叶万和律师，采安管理合伙人，拥有英国皇家特许测量师（MRICS）、国家一级注册建造师、建筑经济师执业资格；中国对外承包商会行业培训专家，国家发改委“PPP法”草案小组核心成员，国家发改委PPP专家库入库专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。