李耀辉| 明显低于市场价购房型受贿的辩护思路

司法实践中，一些国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场价的方式与请托人进行房屋交易，通过差价交易形式索要或者收受他人财物的行为，称之为交易型受贿。

针对这种受贿现象，2007年两高出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，总结了十种披着合法外衣的新型受贿犯罪形式，其中包括以明显低于市场价购房的形式，并上升到司法解释的高度。

认定和把握明显低于市场价购房型受贿，首先从受贿罪的基本构成要件出发，判断是否符合受贿罪的构成要件，其次，审查是否符合交易型受贿的特征和要素。若即便符合交易型受贿的形式特征，但不符合受贿罪的构成要件的行为，也是不能认定受贿罪的。

1.判断是否符合利用职务上的便利要件

成立受贿罪，请托事项与利用职务上的便利必须具有直接的关系，如果收钱与职务便利无关，则不成立受贿罪；只有利用职务便利谋取利益是在有行贿人和有请托事项的基础上，才有可能成立受贿罪。

2.判断是否符合“为他人谋取利益”的要件

具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

（四）国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

3.审查是否“明显低于市场价”要素

两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条 关于以交易形式收受贿赂问题

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

排出受贿的事由是，以事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。上述条文中的“各种优惠交易条件”与“最低优惠价格”指向同一，是一个意思。

如何理解最低优惠价格成为关键，对于国家工作人员明显低价购买房屋的情形，应当以销售方的最低优惠价格作为市场价格，判断国家工作人员实际支付价格是否符合明显低于最低优惠价格的要求。

何为明显低于市场的价格？实践中对“明显低于”的要素把握存在一定争议。

一般依据市场行情和常识，开发商在商品房销售过程中均会采取营销手段促销房屋，一般常见的形式有一次性付款优惠、参加认筹优惠、公务员购房优惠、开发商内部营销人员的折扣优惠，而且在商品房销售过程中，不同层级的销售人员具有的折扣幅度权限是不一样的，不同的优惠权限导致最后的成交价格差别却非常大。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定，对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。按此规定，可将优惠幅度超过30%来判断是否明显低于市场价。

最高人民法院3号指导案例《潘玉梅、陈宁受贿案》，裁判理由中载明：“关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为121万余元，潘玉梅仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”依据该指导案例，潘玉梅以60万元价格购买121万元房产，低于市场价比例达到50.41%，该案被认定为明显低于市场的价格。因此，应当以50%的比例来判断明显低于市场价格。

4.既遂与未遂之辩

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。由此可知，是否办理权属登记并不影响受贿的认定，交易型受贿应当以交易完成为犯罪既遂，在同时满足国家工作人员支付了交易款和请托人将房屋交付对方这两个条件后即构成犯罪既遂，仅满足其中一个条件时，属于犯罪未遂。

5.受贿数额的计算与认定

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。这里的市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。

实务中，在案证据有行受贿双方的供述、银行转账记录、购房合同等，如果所售房屋的商品经营者事先设定了不针对特定人的最低优惠价，应当以销售方的最低优惠价格作为市场价格。如果没有的话，办案机关应委托价格评估机构对涉案房屋进行价格鉴定，以确定其市场价格。

交易型受贿罪的贿赂物不是房屋本身，而是交易价与市场价的差价。即便构成受贿犯罪，不应追缴房屋，而应追缴“差价”，超出差价部分也不能追缴。