华政学报 | 陈煜 明清律例在日本明治维新前后的遭际及其启示

明清律例在日本明治维新

前后的遭际及其启示

作者简介

陈煜，中国政法大学法律史学研究院副教授、法学博士。本文系中国政法大学青年教师基本科研基金项目的阶段性研究成果。

目 次

一、明治维新前明清律例在日本的传播及影响

二、明治初年立法对明清律例的吸收和改造

三、明治十三年刑法的诞生与明清律例在日本影响的“终结”

四、原因与启示

摘 要

关键词

明清律例　  日本　  明治维新　  法律移植

关于明清律例在明治维新前后的遭际，学界虽有不少论著涉及，但主要集中于对明治初年《新律纲领》和《改定律例》的影响上，而对这整个过程及其原因的叙述和分析，仍留下了不少可供讨论的空间。本文拟在前人研究的基础之上，通过将明清律例与江户幕末时期的幕府法、藩法、明治初年律例、明治十三年旧刑法作比较，并结合相关日本法制史实，来论述明清律例在这一历史转折时期的遭际及其原因。且因为这一历史过程，恰恰又是绵延数千年之久的中华法系解体的开始。故以此为标本来剖析，对于我们理解明清律例盛衰之理，总结中华法系解体之因，并继而探索法律文化交流之道，有着重要的理论和实践意义。

一

明治维新前明清律例在日本的传播及影响

二

      明治初年立法对明清律例的吸收和改造

1868 年 9 月 8 日，天皇改元明治，并逐渐开始在经济、政治、军事、文化等方面进行全面改革，史称“明治维新”，照例要改正朔、易服色、殊徽号，在立法方面，也有一系列重大变革，明治初年，主要是仿照明清律例进行法典编纂。

（一）《假刑律》以及各藩刑法

法律变革的第一步，就是废除了作为江户幕府统治象征的《公事方御定书》，而代之以临时刑法性质的《假刑律》（日本汉字“假”为“仮”，乃“临时”之意）。1868 年 9 月甫一改元，天皇即以恢复战后秩序为急务，同时受“政刑乃经世之要”的传统思想影响，刑法制定遂成当务之急。于是11月13日，明治天皇正式下令定刑名，此后不到两个月的时间，就制定并公布了这部《假刑律》。根据学者研究，具体负责制定《假刑律》条款刑法事务科（后改为刑法事务局）， “多由肥后藩（即前述熊本藩）出身的人员组成，该藩自十八世纪以来，即深入研究清律，其本藩的刑法典（《刑法草书》），即仿清律而制，故新刑法之编纂，受清律与《刑法草书》影响之强，迨必然矣”。《御刑法草书》受到清律的影响，将《假刑律》与《大清律例》的律目做一比较，即可看出两者之间的紧密关系。因《大清律例》在律文条目上与《大明律》相差无几，故说《大清律例》，实际上就代表了整个明清律例。《假刑律》的律目名称，除了一些两国语言文字及语法上的差异之外，高度相似。

假刑律分为“名例”“贼盗”“斗殴”“人命”“诉讼”“捕亡”“犯奸”“受赃”“诈伪”“断狱”“婚姻”“杂犯”十二篇，篇名无一例外都来自于明清律例，就十二篇制，比《御刑法草书》多了“诉讼”“断狱”“受赃”“婚姻”四篇，因《假刑律》为全国性的法律，规模上自然要较局于一隅的藩法来得更大，相应的规定也要更为全面，表现在于在藩法中多以习惯法出现的田土婚姻制度以及诉讼审判程序，在国法中得到了成文化的规范。除了篇数外，《假刑律》的具体条款，也多是从明清律条中择出。而两者的差异，则可分为三类：

第一类实质上也是语言表达的差异。比如《假刑律》中的“人商”条，即买卖人口，与明清律中的“略买略卖人”并无实质差别，其他“婚姻取扱”“人命内济”“谋判”“伪书”等条与此相仿。

第二类则是《假刑律》从《大清律例》中的律后所附条例中择出某条，将之转化为律文，并专列律名的情形，比如“旧恶犯事”， 《大清律例》中并无此条，但在《名例》篇“犯罪事发在逃后”有一条附例，即与《假刑律》规定一致，是后者吸取该条例无疑。与此相同， 《假刑律》中的“奸情败露商谋同死”条，亦来自《大清律例》“威逼人致死”条后附例。

第三类则是《假刑律》从《大清律例》中的其他篇中选择条款移至别篇，或者将《大清律例》中某一条款拆分成数条，另立律名的情形，前者如“诈伪”一篇中的“私造斛斗秤尺”条和“杂犯”一篇中的“子孙私擅用财”条，分别来自《大清律例 • 市廛》的“市廛”和“户役”两门；后者如“人命”一篇中的“杀盗贼”和“斗殴”一篇中的“殴盗贼”“殴带刀人”条款，皆源自《大清律例》的《刑律 • 贼盗》一篇中“夜无故入人家”条。至于《假刑律》中的“父祖奉养有缺”则是从《大清律例》“子孙违反教令”中分出而成。

以上是从体例及内容而言，再从思想精神来看，两部法律也是高度一致， 《假刑律》中的“八虐”“六议”“藩臣处分”“父族奉养有缺”等，都体现出高度的纲常伦理和等级名分，带有强烈的专制主义色彩。

值得注意的是，《假刑律》公布后，明治政府又陆续公布了许多条例，立法者同样编纂条例，但通常是按照时间来排列，有点类似于明清律例早期的编纂条例的形式，且律例是分行的。总之，《假刑律》模仿多而创新少，这一切都表明《假刑律》正如其名，只是临时性的急就章，这一点与我国清初顺治三年律继受明律的情形，庶几相似。

需要说明的是，明治初年的地方治体，行“府藩县三治制”，仍有个别藩处于半独立状态。所以，即便江户幕府已经“奉还大政”，且中央颁布了《假刑律》，个别藩依然在继续制定本藩的藩律。最具典型性的就是仙台藩和冈山藩。《仙台藩》于明治二年颁布了《刑法局格例调》， “刑法局”乃仿中央刑法官体制设立，负责法律事务，此法典很简单，分为“土族刑法”“紊乱伦理类”“杀人之类”“盗贼之类”“奸恶之类”“违令之类”“缓慢之类”“过误宽宥类”“不法不义类”，每类下即为一个个条款，不分律文和例文，就其法律分篇来看， “土族刑法”为刑罚的设置，延续了武家法传统， “紊乱伦理类”至“违令之类”，则相当于各律，而“缓慢之类”至“不法不义类”，则相当于“名例”这样带有总则性的篇目，从体例来看，其受明清律例影响至为明显。冈山藩的《新律》与此相似，同样颁布于明治二年，只是篇目分为“刑法”“博奕律”“徒刑律”“盗贼律”四个部分， “刑法”相当于总则，规定了各类刑罚和罪名，其他相当于明清律例的各律部分，当然已经是大大简化，但是对最为重要的几类犯罪规定得相对细致，突出了刑事打击的重点。与明清律例的体例和精神，亦相一致。

当然，因为《假刑律》本身已经是明清律的“高仿品”，且明治政府的控制力与幕末的江户政权不可同日而语。所以明治以后，各藩所定藩法，无论是其独立性、规模，还是完整程度，都无法和此前的和歌山《国律》和熊本藩《御刑法草书》相媲美。所以，虽然在立法方式和体例上，能看出其受明清律例的强烈影响，但本质上，此期的藩法，主要是作为《假刑律》的地方实施细则而存在。而到明治四年（1871 年）7 月 14 日天皇下令废藩置县之后，藩法至此成为历史。

（二）《新律纲领》与《改定律例》

既然《假刑律》一开始的定位就是临时性的，故而在颁布之后，明治政府继续紧锣密鼓地制定更完善的刑典。明治三年（1870 年）制定颁布了《新律纲领》，此后续修，明治六年（1873 年）又颁布《改定律例》。

与熊本藩《御刑法草书》和明治元年《假刑律》对明清律例的吸收借鉴相比， 《新律纲领》和《改定律例》有了很大的发展。就广度上，《假刑律》只是借鉴吸收了明清律例《名例》《刑律》《户律》三篇当中的律文，而《新律纲领》和《改定律例》则除了《工律》之外，其他诸篇都有条款移植。比如明治律《职制》律中“失误朝贺”“失仪”两条，就来自明清律的《礼律 • 仪制》； “冲突仪杖”“至下马牌不下”，则前一条来自《兵律 • 宫卫》同名条款，后一条来自“宫卫”中的“直行御道”所附条例；而“出纳有违”等后四条，都来自《户律 • 仓库》一门。故明治律《职制》一篇，就有“吏”“户”“礼”“兵”的条款的移入，这种情况在《户婚》《诈伪》《杂犯》中都能见到。就差异性条款的分类，与《假刑律》和明清律例的差别一样，亦可分为三类，比如《盗贼》中的“奴婢盗家长财物”一条，来自《大清律例》“亲属相盗”条后附例；而“凶徒聚众”条，则来自“白昼抢夺”条后附例。余不赘言。就深度而言，它对于明清律例“重其重者，轻其轻者”，即明确刑事打击的重点，把握得更为到位，比如，对于最严重威胁社会秩序的《盗贼》《人命》二篇，几乎将明清律例所有条款都予以吸收，尤其是《人命》，其条款数较之于清律，还多了六条，这是将清律进一步分析所得的结果，所构筑的人命罪法网更为严密，其条款的设置更趋于专业和科学。所以《新律纲领》和《改定律例》可以说是在《假刑律》基础上，对明清律例移植的深化。《改定律例》和《新律纲领》相比，绝大多数律目是一致的，前者是后者的完善版，其完善表现在形式和内容两个方面。

就形式方面而言，第一，《改定律例》重新调整了条例的顺序，且按照现代刑法典编纂体例，逐次编目，以“第 ×× 条”来编排，让人一目了然。而不是如《新律纲领》那样按照颁布次序附在律文后面，《新律纲领》编纂例文的方式，基本上是承继了《假刑律》的方式，而《改定律例》，则是直接借鉴熊本藩《御刑法草书》编纂方式，乃乾隆三十一年之后确立的体例，明显更为科学合理。

第二，《新律纲领》突出“纲领”的色彩，因此律文相对简单，没有注释。而《改定律例》，在仿照明清律例的方式，通过在律文中加“小注”的方式，使律意更为明确，所以形式上， 《改定律例》较之《新律纲领》，更类《大清律例》。

就内容方面而言，第一，《改定律例》取消了“服制”“奴婢”“本属”“监临主使”这一类表达身份差异和尊卑之别的内容，其身份性色彩较之《新律纲领》要淡得多，进一步趋向于近代的人格平等。第二，《改定律例》进一步贯彻了“轻刑化”的宗旨，在刑罚方面更为宽缓和人道，比如它用惩役取代了笞、杖、徒、流，死刑分斩和绞，笞杖只是作为讯问的工具而非正式的刑罚。第三，《改定律例》在很多标准上，已经援用西方标准，带有一定的“西化”色彩。比如计时，原用来自中国的旧历法，将一天分为十二时辰，但 1873 年则用西方通行的“太阳历”，故而“称日者以二十四时”。

不过，即便《改定律例》有这些发展，但整体上，它只能说是《新律纲领》的具体化或者说是有限修订，而非完全取《新律纲领》而代之，因此，两律是并行的，《新律纲领》之于《改定律例》，在其条款不与后者相违背的条件下，仍得适用，故而《改定律例》依旧属于“中华法系”框架下的“传统型”法典，而与西方近代意义上的刑法典，差距较大。

《新律纲领》出台之后，翌年 7 月 14 日，政府颁布废藩置县的诏书，由此，藩法也被废止，至《改定律例》颁布后，两法典遂成为全国统一奉行的刑法典。因现实之需，江户时代以来各家关于明清律例的解释作品，又一次得到大规模的刊刻和传播，如前述《明律国字解》（荻生徂徕）、《明律译注》（冈白驹）等，重新流行，而原先藏于幕藩秘府的注释本，也由官方加以刊刻印行，如 1874 年，原藏于熊本藩的《增辑训点清律汇纂》由当时的刑部省明法寮刊刻出版，1879 年再版。1875 年，神惟德编著出版了《清典举要》二卷二册，而1877年中金正衡的《明律约解》也得以刊行。其中大法官水本成美为《增辑训点清律汇纂》所作之序，更可以看出明清律例及其注释作品对于明治初年立法与司法的重要性：

盖《新律纲领》，文简意深，而文之所自，则清律。故欲精文之所自、意之所在，则莫若《汇纂》之书，幸而有此训点本，遂与明法头楠田英世谋，命僚属松冈守信、滨口惟长、大解部大胁弼教等，再次订正。犹据寮所藏汇编别本，补图释数条，更题名曰《增辑训点清律汇纂》，以为寮之藏版，刻成出而公示于世之读律者。

 由此可见明清律例及律学在明治初年的日本受重视和欢迎的程度，不过这也是传统中国法在日本最后的辉煌。

三

明治十三年刑法的诞生与明清律例在日本影响的“终结”

虽然明治维新，也被世人名之为“王政复古”，但是这个“复古”，只是形式上天皇重新回到实际统治者的地位，其权力与传统专制帝王则迥不相牟。早在明治元年发布的《政体书》中，所确立体制是天皇主导之下的“议政官”“刑法官”“行政官”（由“行政”“神祈”“会计”“军务”“外国”五官组成）“七官制”政体。并相应规定“公议事论”“官吏公选”“府藩县三治制”等制度。地方上，实行各藩主主导下的由“执政”“参政”“公议人”“家知事”组成的行政体制。可见，明治政权从一开始，就并非纯粹的“王政复古”，而带有近代立法、司法、行政“三权分立”的雏形。 此后的一系列政治体制改革，都是朝着近代议会制政体的方向发展。明治维新前高倡“尊王攘夷”的各藩势力，也并非是为了维护王室权威，而是希望在国家统一的条件下，推行家族式的资本主义，攫取更大的政治、经济利益。所以，幕末的强藩，如萨摩（今鹿儿岛县）、长洲（今山口县）熊本（今熊本县）等，其大名和治下的武士，并不像同时期中国的地主阶级那样，而是已经带有强烈的资本主义色彩，他们需要一个强有力的政权来保障其私有制，而不是一个顽固保守的专制者凌驾于他们头上。而天皇那边，亦需要借助强藩的实力来巩固自己的统治，为此也必须做出一定妥协。因此，还在维新之前，天皇和各藩（后来即指地方势力）的关系就已经注定是一种协商或谈判式的，而非绝对专制。所以，这也就意味着作为专制一统象征的明清律例，在日本绝无全盘复制的可能。也就是说，其对明清律例的移植，一开始就有所保留。

首先，明治初期的法典，不管是《假刑律》，还是《新律纲领》《改定律例》，都是定位在普通刑法典上，而不完全像明清律例那样“诸法合体”。比如明清律例中的“兵部”诸律，日本就吸收寥寥，对于军人犯罪，专设《海陆军刑律》，由兵部省起草；而对于民事问题，则在明治五年（1872 年），另定《皇国民法假规则》，所以明治初期仿照明清律例而制的法典，不唯内容和规模不及明清律例，即在法律上的地位，也不如明清律例在中国作为“一代正典”那般崇高，而局限于普通刑法一域，只是法典形式较为完善而已。

其次，明治初年的法典，其特权内容和身份色彩固然也有，但远不如明清律例那么突出。比如《新律纲领》《改定律例》取消了“六议”“应议者犯罪”“应议者之父祖有犯”等这类官吏及其亲属的特权条款。而在相当于明清“职官有犯”条的“敕奏官位犯罪”条中，直接采法定主义，而不是如明清那样奏请君主圣裁。至于身份上， “平等主义”开始即为法律追求的目标，在明治六年《改定律例》之前，明治天皇就于明治四年（1871 年）发布上谕，废止“贱称”，继而于翌年废除奴婢制度 所以《改定律例》中， “本属长官”一律改成了“官吏”， “庶人”改成“平民”， “奴婢”则成为具有人身自由的“雇人”,至于明清律例中的“工乐户”“棚民”“蛋户”等贱民贱役，则因中日社会阶层不同之故，一开始就没有出现在律例中。总之，明治律例身份的色彩一开始就不强，并随着律例的改定日趋平等，更符合近代法律人格平等的潮流趋势。

再次，与以上第二点相似，明治的法典，专制主义的色彩要远远小于明清律例。最能体现专制主义的条款，如明清律例中“十恶”“奸党”“上言大臣德政”以及“宫卫”一门诸条，要么自始即未定立，要么在明治三年《新律纲领》时即已废除。只是在“干名犯义”“子孙违反教令”等体现家长式专制的条款中，中日两国仍是相同的。

复次，日本对明清律例的移植，还有一个“重技术而轻伦理道德”的倾向。中国的法典，带有强烈的道德训诫色彩，是以很多条款即便在此前，早已经成为不能实际应用的“具文”，但仍留在法典中，比如 “军籍有犯”“封掌印信”“同姓为婚”“良贱为婚姻”“朝见留难”等，遍查诸种案例集，几乎看不到应用的实例，这类条款实际上是“宣示性”条款，表明统治者的道德主张。而明治律中，则无一例外地将这些道德训诫式的条款删除，而将于定罪量刑相关的“刑律”一篇条款细化，比如上述“人命”一篇，非但将清律中律条悉数吸收，从中由一条细化为数条，还从清律例文中吸收条款，增补入明治律文当中，使律文更完备，更具实用性， “实用主义”是其区别于明清律例的一个显著特色。

最后，虽然形式体例、思想内容各方面明治律都继承了明清律例，然而相比之下，明治律例已经凸显出了很大的近代化色彩，如清律中“弓箭伤人”，到日本则是“弓铳杀伤人”。弓箭尚留在中古时代，而铳，即枪，则属于近代化的火器。又“贩卖鸦片烟”， “受外国人馈送”以及将徒流改为“惩役”诸条，很明显是对近代时势的回应。

这一切，都意味着明治初年的这几部法典，都只能是过渡性的法典。实际上，自明治初年《假刑律》颁布之始，社会各界反对声就不绝于耳。虽然明治六年《改定律例》是遵照天皇“遵奉国家之成法，参酌各国之律例”的上谕修订而成，但仍旧守成多而变更少。有论者认为仿照明清律例立法是与文明开化的风潮逆向而动，故新律中“诸图”， “妻妾”等制度刚刚出台，就遭到废妾论者的强烈批判逼迫刑法审查局不得不小心谨慎。

虽然《改定律例》最后还是得以施行，但很明显传统律例此时在日本已经到了强弩之末，这一点从当时的法学家中金正衡在其所编的《明律约解》中的“自序”可知端倪， 《明律约解》是其为当时司法人员快速掌握《改定律例》而作，出版于明治十年（1876）， “序”中提到：

……盖本邦文学，肇端于支那，熏染既久，遽然改之，亦势所不能。故今欲学国律，必得通晓明清等律，而后译西洋律文穷研之，方得个中三昧……此书今用明律本文，参以清律，略加诠解，以为初学之便。近年西洋文明各国，尤其如法朗西国（笔者注：即法国），法律完备，理论精确，并世之中无出其右者，故朝廷修律，亦多采用。其优劣固非明清律例可堪比拟，学者于此最宜穷研。将来修律，模范法朗西律做大改正，以期一如西洋律，乃势所必然。

中金正衡贵为“东京士族”，在当时的立法和法学界很有影响，他的看法可以代表法律界的看法，即明治初的律例都是过渡性的法律。何况维新之后， “西法东渐”的浪潮更是一浪高过一浪，西方各种法律法规和法学作品开始大规模问世，其中尤以法国法方面的译介为最，我们来看自明治三年（1870 年）到明治十三年（1880 年）这十年间日本的法国法译介的及与法国相关的情形，列表如下：

上表只是就这十年法国法律知识在日本的译介和传播情形，这十年西方其他列强，如美、英、普、荷、意等国的法律知识，都在日本得到广泛传播；虽然这十年因为《新律纲领》和《改定律例》的颁布和行用，明清律例及律学作品也得以重刊或译介流行，但其力度则远远不如前者之大。而且，几乎从《新律纲领》颁布之始，日本就已经开始紧锣密鼓地筹划另定新制，且一开始就把视野聚焦在西洋法律，尤其是法国法上，为此大量译介法典及其法学作品，并聘请多名法国法律专家前来日本当法律顾问，讲授法国法，协助立法机构起草日本新法律，乃至新成立的法政专门学校公开宣布以教授法国法系（大陆法系）知识为主。何以日本如此青睐法国法？其来有自，原因后文另述。总之，表面上从明治三年《新律纲领》颁布到明治十三年《刑法》出台这十年，是日本传统律令制的“复兴”或者说中国法（以明清律例为代表）在日本的再次“辉煌”（上一次要追溯到隋唐时期），但是“风光”的背后，却涌动着一股强劲的暗流，整体上是日本法与明清律例渐行渐远的过程。

明治十三年（1880 年）7 月 17 日，政府用第 36 号法令，颁布施行新制定的《刑法》及其实行法《治罪法》，因与明治四十年（1907 年）的改正刑法相区别，故十三年刑法一般被称为《旧刑法》。

此《旧刑法》分为“总则”“与公益相关的重罪轻罪”“侵犯人身和财产的重罪轻罪”“违警罪”四编，一共 430 条。“总则”分“法例”“刑例”“加减例”“不论罪及减轻情形”“再犯加重”“加减顺序”“数罪俱发”“数人共犯”“未遂犯罪”“亲属例”这十章，而其他三篇，都属于分则的系统。整个法典，除了个别字词与明清律例相似外，无论是体例还是内容，都与明清律例相距甚远，而与法国 1810 年拿破仑时期的《法国刑法典》有着直接的继承关系。其条款内容中展示的原则与精神，如“罪刑法定主义”“罪刑相适应”“无罪推定”“平等适用刑罚”等，则更是与法国刑法一脉相承，而与明清律例有着本质上的差别。

至此，明清律例在司法实践中退出了日本法律舞台，此后，成为了法律史研究的对象，除了在法律心理或意识方面可能对实践产生间接的影响之外，在立法和司法方面的影响，就此“终结”。诚如杨鸿烈先生所云： “按明治十三年采用法国法典之《旧刑法》，为日本脱离‘中国法系’转入‘大陆法系’之起始。”对于中国而言，这也是“中华法系”解体的开始。

所以纵观明清律例在明治维新前后的遭际 , 是一个中华法系由“中兴”到“没落”的过程。

四

-原因与启示

实则以上在论述明清律例在明治维新前后的遭际时，已经间或提到了原因。这里再附数语，予以申论，并由此探究此番遭际于今而言有何启示。

（一）由“中兴”到“没落”之因

首先我们来看明清律例在明治维新前后的兴起之因。大体上又可以归结为这么几个方面。

（1）江户儒学的重光江户儒学以朱子学为中心，其在幕府将军的支持之下成为“国学”。幕府之所以要推崇朱子学，主要是借朱子学宣传尊卑秩序，鼓励下级武士效忠幕府，而改变此前武士挟势自专的作风，从而塑造一种稳定的社会秩序。在江户时代前中期，幕府控制力强，施政得宜，社会稳定，朱子学发挥了很大的功效。江户幕府前中期，推行“侧用人”制度，即政治顾问团制度，侧用人多由当世大儒领头，比如林罗山父子，新井白石等皆是。政治举措，都是儒学政治集团所推行的。在这种情形下，大量的儒学经典，由中国传入日本，借此契机，故此期传统律例和法令，以及各种律学作品也随之东传，引发了日本学者学习和研究明清律例（最初为明律，后来也包括清律）的热潮，出现一系列研究和注律作品，这为之后日本仿照明清律例立法，奠定下一个思想和学术上的基础。

但是何以儒学盛行的前中期，江户时代最重要的幕府法《德川百个条》（1742 年）并未大幅移植明清律例呢？主要原因不外二者。第一，江户幕府仍是武家政权，幕府将军只是武士中的“霸者”，名义上全国的首脑，仍是居于京都的天皇。在天皇和幕府将军关系上，如何界定？一直是困扰幕府的大难题。一方面幕府要求各藩大名效忠将军，以朱子学尊卑大义名分相感召，而另一方面，其自身却架空天皇而执实权，岂不是自相矛盾？虽然有儒家学者——“御三家”之一的水户藩学者藤田幽谷为之作辩解，认为“天子垂拱不听政久矣，久则难变也，幕府摄天子之政，亦其势尔”，并提出“与其王而用霸术，曷若其霸而行王道？”但观其立论，仍是从既有之实力为基础，也承认幕府仍是“由霸而行王道”，并不具有理论上的说服力。所以在这种情形下，幕府投鼠忌器，是不会公然用象征王者一统的明清律例，作为自己立法的模板的。但是各藩则不存在这样的限制，尤其是幕末，当幕府控制力减弱时，很多藩在制定藩法时，内容、体例乃至精神思想一秉明律，甚至包括属于“御三家”之一纪州所属的和歌山藩，所制定的藩法，直接名之为《国律》，其“名例”律中，也有“十恶”“八议”“赦宥”等条，体现强烈的王者专制色彩，无疑是对德川禁令的突破。第二，明清律例研究成果，转化为现实的立法指南或法律条款，尚需时日。作为异国之制的明清律例，在日本脱离律令制时代已五百余年的江户时人那里，理解已经不易，更别说用到立法上了。必待后来人消化吸收江户前中期诸律学成果之后，才能转化为实用的措施。但如果没有江户时期“儒学的重光”，日本移植明清律例，殆无可能。

（2）律学研究的发达

吉宗时期的大儒荻生徂徕在给友人香国禅师的信中，述及明律之难懂，即便是儒家或者精通汉语的长崎译士，也不能通晓，而自己之所以能写出《明律国字解》一书，乃是有条件的，他说： “夫《明律》一书，尽海内儒者，所难解也……而崎阳（笔者注：即长崎）译士，如焉之辈，尚不能通晓者。”故其而在与师从其学律者之约中，徂徕一再谆谆教导： “律书文简意深，以难辄解，故古有法家，别为一家学，慎勿妄传之卤莽学者，贻害不浅。”这同样是在说明学律之难。因此，在没有充分消化吸收之前，要想大规模移植明清律例，是不可能的。所以我们看江户前中期，无论是幕府还是各藩，都没有大规模借鉴和吸收明清律的先例。而到了幕末，随着律学研究的深入，日本对明清律例能够熟练掌握、消化和吸收之后，律学研究方转化为立法成果。而从以上所列的藩法中可以看到一个规律，律学研究越是兴盛或者集中传播的地方，其藩法对明清律例的移植就越充分和深入。如上文提过的熊本藩，本处于江户时代中日交通枢纽要地，很容易接收到来自中国的各类书籍包括律学作品，所以该藩很早就获得了清代律学家的著作，譬如浙江人沈缃南（沈书城）的《清律汇纂》，然后又组织本藩专家用日语对其进行训点，使之为本藩立法服务。从上述明治时期大法官水本成美的序中可知，此书不仅对熊本藩的《御刑法草书》产生巨大影响，而且直接指导明治初期的仿明清律例的立法。同时，熊本藩还注重收集日本本土的注释明清律例作品，高濑忠敦（喜朴）所著的《大明律例译义》就传到熊本藩，受到该藩高度重视，同样对该藩立法起到了积极的推动作用。再者，熊本藩在幕末已能突破幕府法限制，全面移植明清律例，从而成为日本采用明清律例进行本土化立法的样板。所以到了明治维新初期，参考明清律例进行立法，无论是理论上还是实践上，无论是思想上还是技术上，均为水到渠成。这里面，律学研究的发达功不可没。

（3）中央集权的需要

“明治维新”一开始是以“王政复古”的面貌出现的， “复古”虽然只是表象，但是至少也得有一个外在表现形式。而明清律例作为中华传统律典，如唐律一样， “不啻为一部社会生活的总记录。它涉及唐代社会的政治、经济、军事、外交、婚姻、家庭等各个领域，对社会关系实行全面的调整，更切合统治阶级的利益和君主专制中央集权的实际需要”。刚刚结束“礼乐征伐自诸侯”的幕府统治的明治政府，正需要借助这样统一的律例，宣示中央集权。何况，已经有相对成功的地方样板，如幕末的熊本藩，其在本藩内就利用仿明清律例而制定的藩法进行过中央集权。总之，律例作为中央集权的象征，向来是统一的政府青睐的对象，即便在明治十三年《旧刑法》颁布之后，形式上仍保留了律的形式，只是其专制的内涵已经被抽离了，这必定不是明治天皇所希望看到的，惟迫于形势，不得不然。

其次，我们再来看何以中国法在日本的“中兴”到“没落”，时间如此之骤？原因也主要有三点。

（1）日本社会的深刻变革

江户前期及之前，日本和中国一样，都是自然经济占主导地位的国家，整个社会是一个封闭型的小农社会。但到江户中期之后，情况就已经有所改变，经济形态上，商品经济已经有很大的发展，到幕末，各强藩大名已经不仅仅是普通地主，更兼有商人和资本家的成分。同时在社会上，商人和市民，即町人阶层，也已经形成了很大的势力。他们和资本化的大名一样，积极追求政治上的权利，并力主改革。单从思想文化上而言，我们知道，虽然德川幕府奉行闭关锁国政策，但仍保留了长崎一口通商，尤其对中国和荷兰，交流始终频繁。幕府虽奉朱子学为正宗，但并不排斥来自西方的科学技术和思想学说。作为政府“侧用人”的儒学大师，大都对西学不排斥，有的甚至还专门著书介绍西方的历史、地理、科学技术等知识，比如新井白石，就是一个热心西学之人并撰写有大量介绍西学的作品。而八代将军德川吉宗上台之后，更是加强了与西方的交流，因用荷兰语译介，西学又称为“兰学”。最初限于西方语言和科技知识，以医学家杉田玄白的译著《解体新书》的出版为标志性事件，其后到幕末，1853 年美国人佩里率舰叩关，幕府被迫开埠，此后又与欧美列强签订通商条约。在此情形下，幕府派出大量留学生赴欧美留学，并雇用大量外籍讲师赴日讲学，到此时，已经不限于语言和科技，举凡政治、经济、文化、法律等西学知识都译介到了日本。如上面提到的对明治维新时期立法起到重要影响的箕作麟祥，就是幕末的留法学生。所以幕府中期之后，西学对日本的影响之大，与同一时期在中国的“西学东渐”相比，力度远远要大。这就决定了明治维新时，在移植明清律例之始，就面临着西方法律的冲击，且这个强劲的对手，因更适应日本社会的深刻变革，所以十年之后，终于淘汰了前者。

（2）近代中国的衰败和西方列强的崛起

历史上，日本一直以其能接触到的周边国家为参照系，尤其是中国。而海通之后，这个参照系中，又多了欧洲列强。至幕末，中国的衰败和西方列强的崛起，是不争的事实。所以早在明治维新前，幕府政治家提出的政治主张中，已经指出“近年清国的覆辙，乃是不察万国形势之丕变，今急势之大要，当以探索西洋之事情为本……宜广闻博见，于和亲国置官吏并派留学生前往”。在幕末的诸多政论中，常常可以见到当时政治家提到中国时，是将之作为反面典型的例子。尤其是中国在两次鸦片战争中暴露出来的政治腐败，应对失措，更让日本人引以为戒。而西方列强的崛起，也深深刺激了日本人，幕末即有政治家主张师法欧美，如持“王政复古”的倒幕同盟萨摩藩和土佐藩在“萨土盟约”中，明确主张： “朝廷之制度法则，虽须稽往昔之律例，然尤当参考当今之时务，宜革弊风而改革一新，庶几得建地球上之强国。”这已隐然要求以列强为榜样，建立制度法则。至于后来明治政府模仿法国法建立新法制，除了如中金正衡在《明律约解》中所说的“法律完备，理论精确，并世之中无出其右者”等法国法本身原因，以及明治初年很多法律人才均为留法人员，乃至聘请的顾问多为法国人等的原因之外，当然最根本的，还在于明治维新之始，欧美列强中国家统一、实力强大、法典化体系完备且实行帝制（当时法国处于拿破仑三世治下的法兰西第二帝国时期，此期乃是十九世纪法国经济发展最为迅速，在海外开辟殖民地最广的时期）者，舍法国外无第二国。所以日本在维新后越来越倾向于法国法，也就不足为奇了。而 1871 年普法战争法国战败，德国逐渐成为欧陆一等强国后，日本遂再次转向，而模仿德国设范立制。再次可以证明国家实力的消长已经成明治时期日本选择移植法律模板的重要标准，明清律例的退出，乃是必然的趋势。

（3）明清律例本身的滞后

最后再就法律本身来看，明清律例已然滞后。即便在同时期的清朝，律例中许多内容都跟不上时代之需，而不得不频繁定例或借助于法律解释。其注重纲常名教、判别身份尊卑、立足义务本位、服务专制统治等法律原则和精神，都与近代法律发展潮流不相吻合。举一个日本司法案例，可以说明此点。还是在明治五年（1872年）7月，日本司法官员在横滨港查获了一艘澳门开往秘鲁的秘鲁籍船“玛利亚卢斯号”，发现船内有 231 名被船主贩卖的清国的奴隶，司法官员遂下达了禁止该船出航的命令，并宣布船主与他人签订的贩运奴隶合同无效。虽然此时日本的《新律纲领》中依然存在着奴婢条款，但当时的司法官员已经认定奴隶的存在是不合法的，其而所持理由是人道主义和身份平等。这也构成了天皇下诏废除奴婢制度的契机，于是在翌年颁布的《改定律例》中，奴婢条款全部被删除了。因此“玛利亚卢斯号”事件，可看成日本司法历史上的一个里程碑。从中可以看到近代法律思潮的巨大影响，使得司法官员敢于突破既有法制，也可以从中看到明清律例的滞后一面。当然原因不止以上几点，但它们都无疑是促使明清律例在明治维新前后由“中兴”到“没落”的主要因素。

（二）明清律例在明治维新前后的遭际带给我们的启示

文章的最后，再赘上数语，来探讨这整个过程给我们以何种启示。

第一，就法律移植的条件来看，移植国必须要具备适当的移植土壤，法律移植才可能成功。这个土壤包括经济、政治等条件，更为关键的则是思想文化土壤。如果没有江户时期的“儒学重光”，那么以儒家思想为指导的律例的传入和律学的兴起，乃至后来仿照移植明清律例，都是不可能的。如果没有“王政复古”，天皇重回权力中心，重新确立中央集权帝制统治，那么日本政府也不可能会接受表达中央集权诉求的律例，而如果没有以“文明开化”为宗旨的“明治维新”，明清律例绝不会这么快就退出日本的历史舞台。反之，江户时代就开始的“洋学运动”，为明治维新后法律移植逐渐由清明律例过渡到大陆法系，准备了必要的思想文化土壤。这给我们一个启示：我国无论想输入还是输出法制，之前都得先经过详细的调查，如果没有可供移植的土壤，必得加以培育。若不待土壤成熟而贸然移植，最终必然只能无功而返。

第二，就法律移植的程度来看，移植必定是带有选择性的，不可能全盘照搬照抄。日本在明治维新前后对明清律例的移植，就是如此。早在荻生徂徕与门人的规约中，就给随他学习明律之人敲了警钟： “律者，异代异国之制也，慎勿辄用之当世以坏成宪。”是以这段时间，日本没有一个法律是照搬明清律例全部的，大部分都是吸收了其中的刑律部分，少数则从其他各律中择有限的条款。而且即便吸收明清律例，也进行了“本土化”的转换，比如在法律语言上，用便于日本人理解的方式表达出来；而在内容上，则弃用明清律例中的“宣示性条款”，而特别注重律例的实用性。如张中秋先生所指出的： “日本走的仅仅是一条追求实用的现实主义路线，而不是一条有理想的现实主义路线。”这条路线的好处，在于其能在短时间内利用他国法律改造自身的法律，但是弊端是只能成为他国法律的追随者，而不能成为法律潮流的领导者。我们如今借鉴世界其他国家法律，为中国的社会主义法制建设服务，也必须慎重选择。需要不忘本来民族之地位，加强文化自信。关键在选择中，不能纯粹秉持功利主义，而完全忽略了“为天地立心……为万世开太平”的崇高理想，否则，是谈不上“复兴中华法系”的。

第三，就法系的成立和维持来看，法律的“同质化”交流固然重要，但一个法系要得以维持，不仅仅取决于法律本身，而是包括法律在内的多重“合力”使然。中华法系之所以能够形成，并维持了数千年时间，首要的前提就是作为核心国的中国，自身政治统一，国力强盛，文化发达，法律科学。同时交通便利，便于对内交流对外输出。且对于追随国而言，这多重合力始终保持着一定的优势。如此才能使中华法系向心力够强，各追随国才不至于偏离轨道。中国对日本的优势，在江户中前期尚很明显，尤其在文化方面，更是日本趋仿的对象。但是从中期之后，中国的衰势渐显，不惟政治经济方面衰败，即文化方面，也在欧风美雨的侵袭之下左支右绌。儒家文化在日本，也不敌文明开化派宣扬的“西学”。至于法律，上已提及，其思想精神方面，尚停留于中古时代。在这样的情形之下，明清律例，又怎可能维持在日本的地位呢？这个同样给我们一个启示，即便都属于一个文明类型之内，也不可能光凭立法，就让自己的法律制度屹立于世界法制之林，而必须融法制建设于整个国家建设之内。

总之，明清律例在明治维新前后的遭际，是一个从热烈拥抱到渐行渐远的过程，原因有多方面，不可单纯归咎于律例本身，甚至也不仅仅是中国一国之事。但“打铁还需自身硬”，要想“复兴中华法系”，不是光凭口号或者通过合纵连横之术就能达到的，而必须从我做起，增强国力，夯实法制，如此才有成功希望，这或许是此番遭际带给我们的最大启示。

（责任编辑：肖崇俊）

（推送编辑：罗   倩）

本文原载于《华东政法大学学报》2018年第2期。若欲下载或阅读本文PDF文档，请点击下方阅读原文，欢迎订阅并分享华政学报（微信号ECUPL-JOURNAL）。

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