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《研究生法学》2018年第4期目录

《研究生法学》2019年征稿启事

《研究生法学》写作要求与注释体例

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“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用的困境及对策研究

作者

周圆，上海财经大学法学院经济法学专业2016级硕士研究生。

摘要

《劳动合同法》对高管和普通劳动者给予无差别的解雇保护忽视了高管身份的特殊性。其中，预告解雇第三项“客观情况重大变化”解雇规则对高管的适用存在诸多困境，包括变更前置之必要性不足，协商变更存在障碍以及社会效果不佳，以致高管作为劳动者的实际权益和公司的经营管理自主权得不到有效的保障。通过分析困境在变更前置、协商变更以及修复劳动关系方面的成因，探究应对之策，即依据解雇法理设计路径，排除协商变更的前置程序，允许双方在订立劳动合同时对“客观情况重大变化”之具体情形、法律后果及责任分配进行特别约定，为公司解聘高管寻求劳动法合规路径，以缓和《公司法》与《劳动合同法》关于高管退出机制的紧张关系。

关键词

客观情况重大变化  公司高管  排除变更前置  解雇法理

引  言

“客观情况重大变化”解雇规则是指《劳动合同法》第40条第三项，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位可以预告解雇。该规则的适用情形是“客观情况发生重大变化”，后果程度是“致使劳动合同无法履行”，前置程序是“协商变更劳动合同”，解雇前提是“无法变更劳动合同”。笔者认为该项规则的设计是基于劳动条件变更法理，试图在劳动关系产生裂痕但尚有修复可能时维持雇佣。其中“协商变更前置”之要求对普通劳动者适用并无障碍，但在对高管适用时，却因忽视高管与公司之间高度的信赖关系以及高管在劳动力市场上的优势地位，而产生诸多矛盾。据笔者对实践中相关案例的归类分析，发现裁审中对该项的适用也存在分歧，社会效果也背离了立法者初衷。因此，有必要从设计理念出发，重构“客观情况重大变化”解雇规则对高管的适用，为公司解聘高管寻求劳动法合规路径，以缓和《公司法》与《劳动合同法》关于高管退出机制的紧张关系。

一、“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用的困境

“客观情况重大变化”解雇规则的设计虽然是预告解雇中的重要情形，但是由于解雇前变更劳动合同的强制干预，实际上本项规则已经成为变更劳动合同的法定情形，从而涵盖变更和解除劳动合同的两种法律行为。其中，变更劳动合同的前置程序之设定会引申出出制度设计、法律适用、社会评价三个层面的问题，一是制度设计层面，“客观情况重大变化”解雇规则设定变更劳动合同的前置程序是否充分必要且正当？ 二是法律适用层面，协商变更劳动合同的合理性标准具体如何确定？换言之，用人单位协商变更之法律行为是否履行的判断标准是怎样的？三是社会评价层面，变更程序前置的设定是否能够起到稳定劳动关系的作用？现实中，“客观情况重大变化”解雇规则对普通劳动者的适用在上述三个层面并未出现严重分歧，但是基于高管身份的特殊性，该规则对其适用在制度设计、法律适用和社会评价三个层面均出现严重困境，需要一一剖析。

（一）制度设计：变更前置之必要性不足

分析“客观情况重大变化”规则对高管的适用困境问题，尤其是变更前置的必要性问题，首先需要厘清“客观情况重大变化”的范围，这是全文论述对象的重要界定，任何问题的探讨全是基于“客观情况发生重大变化”的前提下展开的。之后结合具体情形针对性分析对高管适用变更前置之可能。当下“客观情况重大变化”的范围无论是从各地规范性文件还是地方仲裁和司法实践中均存在诸多分歧，一方面体现了该项规则的具体认定存在诸多困难，另一方面劳动争议解决地方性碎片化特征在该项规则凸显。因此，有必要对“客观情况重大变化”的范围从规范文本和裁审实践两方面进行梳理和厘清。

涉及“客观情况重大变化”范围的劳动立法或政策规定，中央层面只有1994年劳动部规范文件中做出的一般原则性规定（以下简称“劳动部文”），但是由于实践的复杂性，各地方规定层出不穷，“客观情况重大变化”的边界并不明晰。

表一  界定“客观情况重大变化”范围的规范性文件

综合分析各类规范性文件，笔者归纳当下实践中“客观情况发生重大变化”的情形涵盖以下七类。第一，不可抗力；第二，用人单位大规模搬迁以致对劳动者工作生活产生重大影响；第三，用人单位发生合并、分立、重组等致使原劳动合同内容之岗位、部门等消失；第四，法律、法规、规章的修改或废止；第五，转产或进行重大技术改造；第六，停产停业；第七，其他情况。依照司法裁决的梳理，第七类情形“其他情况”多是用人单位的经营战略改变或组织架构调整致使劳动者原工作岗位被撤销的情形。需要注意的是，虽然劳动部文排除“经济性裁员依据的破产和生产经营发生严重困难”的情形，但是说明的目的是为了规范的协调，笔者以为，“客观经济情况重大变化”之情形毋庸置疑属于“客观情况重大变化”情形的重要组成部分，可归入第七类“其他情况”。

具体来说，情形一四六和三五七可以分别整合分析。第一部分，在情形一四六中，不可抗力与法规变化的情形会因实际情况的不同而对高管产生不同程度的影响。若导致停产停业的结果，变更高管劳动合同往往不是应然效果，解雇高管会更符合实际。第二部分，情形三五七对高管适用背后的根源均为用人单位意志的体现。公司合并分立等致使劳动合同所确定之工作岗位消失，实际上是公司合并分立后股东会结构发生重大改变，致使董事会成员变动传导至董事会执行者即高管的变动。如此，高管已无继续履行劳动合同之可能。另外，基于用人单位内部管理之考量，若将高管调岗至其他岗位甚至变为普通劳动者，实际上会影响新的管理层的指挥运作。转产或重大技术改造意味着用人单位经营方向的重大改变，而高管原本的专业性、前瞻性、执行能力和管理经验恐难以匹配改变后的用人单位运营，此时单纯的变更高管劳动合同实际上并非用人单位的首选。而情形七其他情况，笔者通过对大量裁决的分析，归纳认定方式大致可分为扩张解释、限缩解释以及模糊认定三类，详见下表。

表二  “客观情况重大变化”范围之兜底条款的认定

三种认定方式实际上根据是否对适用情形进行认定还可以分为两类。其中模糊认定体现了实践中对高管适用前提的放宽，不再纠结于变更前置之要求，其背后实际上是裁决中对高管适用法律依据以及保护利益的不同考量，后文将详细阐述在此不进行分析。而对适用前提的扩张和限缩解释之关键在于“亏损导致的经营战略改变，组织架构调整”的情况的认定最为典型，此种情形有两层分析。第一层是如发生一般性亏损，高管可能会考虑调整普通劳动者的岗位，而高管的岗位往往不会被调整或解除。第二层是如亏损重大，经营战略重大变革，董事会才会考虑对解聘高管。此时，若高管存在过错可依据即时解雇规则解雇高管，如高管无过错，实际上解雇高管的出发点是用人单位对高管不再信任，即便顾及情面仅仅变更高管劳动合同也并非用人单位初衷和原意。可见，“客观情况发生重大变化”的大部分情形中用人单位的选择往往是解雇高管而非变更劳动合同。

（二）法律适用：协商变更之履行存在障碍

1. 变更高管劳动合同之合理性标准存在分歧

关于变更高管劳动合同之合理性标准，分歧主要集中于对高管调岗的合理性标准。而对普通劳动者调岗合理性之标准一般为类似岗位，接近待遇，各地规范性文件判断要素各有不同。笔者通过梳理认为以调岗合理性要素的裁审自由度由低到高大致可划分为三个层次。第一层次，基本原则是生产经营需要，劳动报酬和条件未作不利变更，不具侮辱性和惩罚性，以广东、浙江、北京、天津等地为代表。第二层次，扩大用人单位经营自主权范畴，经营状况较大变化、经济效益下降可以进行调整，天津为代表。第三层次，预留调岗意思自治空间，同时要求用人单位为调岗合理性承担举证责任。以上海、江苏为代表。

表三  各地劳动争议规范性文件关于调岗合理性要素的情况

通过对大量裁决中法院审判意见的分析，笔者归纳调岗合理性标准有理想标准，实际标准和最低标准三类。理想标准是以结果为导向，要求类似岗位，接近待遇。实际标准是以过程为导向，承认实际情形下降职降薪在所难免，判断是否合理关键在于用人单位协商是否尽到诚信义务，尽可能控制减损。最低标准同样是以结果为导向，但对用人单位要求提供岗位即可，而协商是否尽心，是否降职降薪在所不问。笔者以为对于高管来说，首先，最低标准既无必要又不合理。若以此为标准，不仅仅承认了用人单位对高管工作能力的否定，还有放纵用人单位对高管人格加以侮辱之可能。其次，实际标准存在逻辑矛盾。在市场经济的竞争大潮中，优胜劣汰的法则在高管身上尤为明显，用人单位如果对高管不再信任很难想象会尽心挽留。

表四  三类调岗合理性标准对应的裁决情况

2. 协商一致变更高管劳动合同的空间较小

普通劳动者的岗位可替代性大，依照类似岗位、接近待遇的标准找到其他合适岗位，与劳动者协商一致的几率较大。而在用人单位的实际组织架构中高管的岗位、数量和分工极其有限，一旦用人单位考虑变更高管劳动合同，依照调岗合理性之理想标准，几乎不可能存在类似工作内容、接近待遇的岗位提供；而若是对高管放宽调岗合理性标准为实际标准，面对降职降薪，高管自然不会同意变更劳动合同，除非自觉能力不足愿意接受，但这只是少数情况，因而高管以用人单位调岗不合理为由主张违法解除劳动合同的争议屡见不鲜。

（三）社会评价：法律效果和社会效果存在冲突

“客观情况重大变化”解雇规则适用的关键点有二，一是认定是否存在致使劳动合同无法履行“客观情况重大变化”的情形，二是判断用人单位是否合理尽到与协商变更劳动合同的应尽义务。然而，实践中无论如何裁定，对用人单位变更或解雇行为的裁决结果只有两种即合法或违法，而这两种结果均无法较好地保障高管作为劳动者的权益和公司之经营管理自主权。

1. 认定行为合法默认变更合理性标准的降低

若以理想标准衡量调岗之合理性，实际上“客观情况重大变化”解雇条款对高管会因无法适用而落空。在劳动立法并未将高管排除劳动者范围的背景下，必然会倒逼对高管调岗合理标准的降低，更为严重的是会造成三个严重问题。一是针对高管和普通劳动者的调岗合理性标准不一，同时自由裁量空间过大，在一定程度上违反劳动法平等保护劳动者权益的基本原则，增加了法律适用的不确定性。二是实践裁决默认了调岗合理性标准的降低，实际上违背了约束用人单位单方解雇的立法本意，甚至会诱发用人单位滥用该标准规避违法解雇的次生性劳动争议。三是以实际标准或最低标准衡量变更劳动合同行为之合理性，通过裁决维系本已破裂的劳动关系，结果必然会导致已丧失信赖关系的劳资双方处于尴尬境地而无法适从。

2. 认定行为违法无法修复劳动关系裂痕

《劳动合同法》规定用人单位违法解雇之法律责任的具体承担方式由劳动者选择决定，高管可以主张恢复劳动关系或要求赔偿金。然而现实是高管恢复原劳动关系之基础已不复存在，救济途径名为由劳动者选择决定，实则仅有赔偿金一条出路。首先，“客观情况重大变化”解雇的逻辑起点就是董事会对高管不再信任而进行组织结构调整，因此高管虽可以主张恢复劳动关系，但已无恢复原劳动关系之基础，确切的说是已无恢复至原岗位之可能。如“王茁诉上海家化案”虽然司法裁决恢复劳动关系，但现实中公司总经理职务已然由他人担任，于是上海家化提供了与原岗位工作内容、待遇、职权差距巨大的中国文化应用研究员的岗位，结果王茁并未接受该岗位转而自己创业。对此，现实中劳动关系恢复和岗位调整的结果显然与裁决之意愿大相径庭，高管与董事会之间的信任裂痕也并未由于司法裁决而得到弥补，甚至加深。若强行恢复原岗位，劳动立法过分强制干涉公司的自主经营管理，会人为性地致使公司延误转瞬即逝的商机，对公司的经营发展极为不利。其次，即便高管选择用人单位支付赔偿金的责任承担方式，一方面认定用人单位违法解雇之行为会增加其负面的社会影响。另一方面由于经济赔偿金上限之立法控制，间接刺激了用人单位的违法冲动而诱发次生性劳动争议。

二、“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用困境之成因

基于“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用之困境，针对性分析变更前置、协商变更以及修复劳动关系对高管适用之机理，探索“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用困境之成因，对摆脱适用困境，寻求对策，重构规则十分关键。

（一）变更前置与解聘权之冲突

高管订立劳动合同时所依据的客观情况与普通劳动者区别最明显的地方体现在董事会聘任的决议，而正是基于公司法对董事会决议的规范，变更前置之要求与解聘高管之权利行使存在激烈冲突。第一，高管订立劳动合同时所依据的客观情况中董事会聘任之决议是关键要素。董事会的决议表面上看似主观行为，实际上决议蕴含了深刻的客观原因，如客观经济形势的变化，企业运营的亏损，经营战略的调整，企业兼并重组等造成的组织架构的调整。第二，董事会决议聘任和解聘高管是《公司法》赋予董事会的权利。以高管群体的代表总经理为例分析，当下我国公司与高管之间的法律关系状态应为委任关系和劳动关系并存。笔者认为，从总经理劳动关系的产生来看，是由委任关系的产生引发的劳动关系的产生，换言之，是基于董事会聘任的决议才使得高管与公司之间的劳动关系得以产生，可以说高管与公司之间委任关系是劳动关系的基础性关系。同样的，基于高管劳动关系产生时的特殊情形，在其劳动关系解除时同样会受到委任关系存续状态的影响。尤其是，《公司法》赋予公司解聘高管的权利是无因性的单方解除权，而当作为基础性关系的委任关系解除后，实际上劳动关系存在之根据消失而成为无缘之木，无源之水。故此，可以说《公司法》赋予董事会解聘高管的权利实际上是为保证公司经营管理自主权而设置的高管退出的畅通机制。第三，“客观情况重大变化”解雇规则之变更前置程序与董事会解聘高管之权利行使存在冲突。依据前文所述，依据劳动法路径，变更高管劳动合同是解雇高管之法定前置程序，依据公司法路径，公司解聘高管是公司董事会固有权利，无需变更之前置要求。即便解聘是解除委任关系，但是基于高管之委任关系是劳动关系的基础性关系，委任关系的解除必然会导致劳动关系的根基动摇，劳动关系的解除是必然结果，现实裁决中，公司解聘高管之后果仅为职务的消失而并非劳动关系灭失的解释实属无奈之举。同一行为受到《劳动合同法》和《公司法》之双重评价，法益冲突显而易见。

（二）高管劳动者身份于协商变更之特殊性

基于高管作为劳动者身份的特殊性，公司与其协商变更劳动合同的内在逻辑和法益平衡值得探讨。一方面，协商一致作为变更民事合同的一般原则本无可厚非，但是作为变更劳动合同的一般原则是否符合逻辑和现实？“协商”在辞海中解释为“共同商量，共同商谈讨论，交换意见”。显然，当事人只有处于相对平等地位才能做出协商的行为。而劳动关系的从属性，尤其是人身从属性决定了劳动者和用人单位的地位之不平等，劳动者个体即便是高管也无法与用人单位平起平坐。因而所谓的协商一致实质上沦为用人单位命令的下达或通知。尽管劳动者可能为了职业稳定屈服于用人单位的调岗决定而做出承诺，也并非真实意思表示达成的协商一致。另一方面，基于前文所述，协商变更高管劳动合同只有在变更合理性标准降低后方可适用。但这凸显了高管在劳动法体系下的窘境。目前，用人单位对高管劳动关系的变动受到劳动法规制，法律面前人人平等的理念意味着作为劳动者群体的一员，高管同样需要受到劳动合同法设计的解雇保护。但是基于高管身份的特殊性，若是同样和普通劳动者一样适用现行“客观情况重大变化”解雇规则，恐怕规则设立之目的和实效将会落空。于是实践中不得已对“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用进行扩张解释，同时降低了变更高管劳动合同合理性的标准。但是一旦降低标准，协商达成协议之可能性便微乎其微，通过该规则对高管保护之必要性不足。

（三）高管劳动关系之修复实效

中国虽然是劳动力市场大国，整体上劳动力供过于求明显，但是实际上在高管层面，职业经理人的供求关系恰恰相反。用人单位十分渴求人品优良，能力出众，资源丰富的高管负责实际运营。在高管劳动者市场中供不应求的现状致使高管与用人单位的地位差异较普通劳动者并不十分明显，通过劳动立法强制性干预来限制用人单位行为之必要性不足。同时，基于经济学原理，劳动力流动是劳动力追求最大价值的直接表现，这一点在高管身上尤为明显。高管通过在不同企业负责运营而积累经验，其价值正是体现在流动性的强弱。因而通过劳动立法维护高管劳动关系稳定性从一定程度上是抑制了高管流动的灵活性，于人力资源的开发与培养无益，于企业经营管理水平的提高无益。另外，基于前文所述，信赖关系的破裂是公司解雇高管的根本原因。高管因其能力和人品深得公司信任而由董事会委任来执行公司的经营战略决策。一旦公司试图变更或解除高管劳动合同，必然是公司与高管之间的信赖关系不复存在，劳动关系无修复之可能。继续容忍不信任之人掌管公司经营管理之执行权是不可想象的。一般情形下公司会选择解雇高管并重新从劳动力市场录用，这正是市场经济下优胜劣汰执法则的体现。若通过劳动立法强制性维系高管与公司之间法律关系，只会导致高管和公司之间的矛盾加深，凸显司法正义与实质正义的冲突。通过劳动立法强制性修复劳动关系实际上只会是公权力的一厢情愿，与劳资双方的意愿和利益背道而驰。

三、“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用机制的重构

基于前文所述现行“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用的困境以及成因分析，通过分析适用机制之设计路径，笔者认为“客观情况重大变化”解雇对高管适用机制之设计应采用解雇法理，即排除现行规则中协商变更高管劳动合同的前置程序，同时允许双方在订立劳动合同时对“客观情况重大变化”之具体情形、法律后果及责任分配进行特别约定。这样设计规则不仅能够摆脱现行规则对高管适用困境，遵循双方意思自治而实现共赢，更有意义的是通过对现行解雇保护规范进行深入解释，以期缓和《公司法》与《劳动合同法》关于高管退出机制的紧张关系。

（一）新的设计理念：对高管适用机制的法理依据重构

劳动力市场灵活化是世界各国劳动力市场发展的趋势，笔者以为“客观情况重大变化”解雇规则便是增强劳动力市场灵活性的重要制度。实际上“客观情况重大变化”解雇规则属于《合同法》上“情势变更”原则的运用。但是情势变更导致的两种法律效果即允许变更合同内容或者解除合同背后蕴含两种不同的法理依据。同样，“客观情况重大变化”解雇规则背后同样蕴含两种截然不同的法理设计路径，即劳动条件变更法理和解雇法理（下文简称“变更法理”和“解雇法理”），对应的规则设计目的、适用情形、调整对象、裁决顺序和侧重各有不同。笔者认为现行“客观情况重大变化”解雇规则是遵循劳动条件变更的法理路径进行设计的，依据变更法理设计对普通劳动者适用逻辑合理，但是对高管的适用却存在明显弊端。

变更法理设计的目的是，通过劳动关系内部安全性和稳定性的平衡来实现雇用体系灵活化。强调在劳动关系内部，一方面维持雇佣，另一方面变更劳动条件，实现所谓的劳动关系的安全性和稳定性的平衡，以达到雇用体系内在的质的灵活性。其适用情形是情势客观异变的程度相对较低，劳动合同并非不能继续履行而是较为困难，劳动关系虽然因客观情况发生重大变化产生裂痕，但尚有修复之可能。依据变更法理裁决主要关注两点，一是用人单位在该情形下是否享有法定或约定之合同变更权。二是岗位调整是否具有社会正当性，即需要对变更之必要合理性与劳动者之不利益进行衡量。法院裁决的关键在于后者。这种理念符合对普通劳动者适用之情形以保护弱势劳动者权益。但是，对于高管适用有以下弊病，一是高管基于身份地位的特殊性，维持雇佣的必要性不足，二是公司考虑变动高管必然是因为客观情况重大变化异常程度巨大，劳动关系彻底断裂而不能修复，三是裁决中一般并不会探讨对高管调岗合理性问题而会主要关注公司是否享有解雇权。因此，依据变更法理设计的现行规则对高管并不能合理并有效地适用。

表五  劳动条件变更法理设计

基于以上对劳动条件变更法理设计分析，我们进而反思有必要以解雇法理为准据，对“客观情况重大变化”规则对高管的适用机制进行重构。解雇法理设计规则的目的是，利用外部劳动力市场机能达成劳动条件的变化，以期实现雇佣体系灵活化。尊重市场优胜劣汰法则，并不强制性干预劳动关系内部的持续性。如果用人单位并不想继续任用劳动者，无需进行“调岗”这一法定强制而非本心之行为，可以直接解雇劳动者，劳资双方不必勉强共事。劳动关系的破裂与修复说到底是用人单位和劳动者之间的问题，其他力量的干预都是基于自己的假想和一厢情愿，与现实可能大相径庭，这也是劳动法领域司法正义与实质正义存在冲突的根源。“王茁案”等实例就是鲜明的写照。依据解雇法理设计劳动条件变更规则的典型代表是美国，在“随意解雇原则”情形下，劳动条件的变化是否适当由劳动力市场判断，雇主提出变化劳动条件的方案，如果劳动者对此不予承诺，雇主可以合法解雇，并从外部劳动力市场雇佣接受该提案条件的人，如果没有人应诺该提案的条件，则雇主不得不提高所提出的条件。依据解雇法理设计劳动条件变更的情形一般是客观事实的异常变动且程度较大。能够影响用人单位考虑变动高管的“客观情况重大变化”一定是深刻质变。劳动关系彻底破裂无修复之可能。规则调整的对象是用人单位之解雇行为。用人单位的目的是解雇劳动者以便结束原劳动合同，为双方新的雇佣与被雇佣关系开辟出路。实践裁决认定中主要关注两点，一是用人单位是否享有劳动合同的法定或约定解除权。二是该情形下是否只能解雇劳动者而无变更劳动合同之可能，判断解雇的必要性即社会正当性。法院裁决的关键在于前者。这样设计符合高管身份地位之特殊性，可以避免前文所述变更法理设计之弊病，有利于高管和公司寻求更合适的工作伙伴。

表六  解雇法理设计

（二）依据新的解雇法理可以打通高管退出机制脉络

1. 避免陷入变更高管劳动合同的困境

正如前文所述，依据解雇法理设计规则符合公司首选解雇之初衷，规避了变更高管劳动合同合理性标准降低以及自由裁量的分歧，从本质上深刻把握了公司与高管之间劳动关系变动的根源。高管身份具有双重属性，既是公司内部董事会的执行机关，又是劳动法上之劳动者。作为公司内部董事会的执行机关，高管的产生和退出机制由公司法明确规定，董事会决议聘任和解聘；作为劳动法意义之劳动者，高管劳动关系之变动亦受劳动法规制。笔者以为，虽然《公司法》与《劳动合同法》的效力位阶属于同一层级，但是实际上针对高管这一特殊群体，公司法对其权利、义务、责任以及产生、退出机制的详细规定，相较劳动立法对于劳动者之一般规定，已属特别规范，应优先适用。公司经营管理自治权能涵盖对高管的变动，聘任和解聘之外无中间行为和状态。但是这并不意味着高管不可再为劳动者，而是强调作为高管这一特定岗位之劳动关系变更的空间极小。

2. 缓和高管退出之公司法和劳动法规范的紧张关系

当下我国公司与高管之间的法律关系状态应为委任关系和劳动关系并存。传统公司法理论依照民事委托代理理论解释为委托代理关系，高管享有公司法授予的法定代理权限以及公司章程和董事会授予的委托代理权限，同时公司法授予董事会解聘高管的权利，这是委托代理关系中双方享有任意解除权的应有之意。而我国劳动法并未将高管排除出劳动者之范围，基于“强资本，弱劳工”之劳动关系基本判断，劳动法为保护劳动者权益设计的解雇保护制度对高管一体适用，这便意味着公司解雇高管非无因性，且必须具备法定解除权之情形下方可实施。于是，公司法解聘高管的无因性和劳动法解雇高管的法定解除权之限制产生了一定的冲突。在尚无修法背景之前提下，探寻缓和两种法益冲突之路经尤为重要。笔者以为劳动立法似乎预留了这一路经。其实“客观情况重大变化”规则对高管适用的背后逻辑在于公司治理中各方权力的博弈。现代公司治理中所有权和经营权之分离，公司高管作为董事会意志的执行者，实际上充当董事会辅助机构，因而高管与董事会的命运紧紧联系在一起。 “客观情况重大变化”规则解雇高管，表面上是公司运用情势变更原则对两者合同利益进行再平衡，实际上是董事会解聘高管的意志的体现，更深层次的可能反映了股东会结构的改变。公司治理的两权分离意味着两方利益总在博弈中动态平衡。而公司治理发生变动，基于股东会中心主义，公司股东会结构的改变和股东会意志的呈现始终是内因，无论“客观情况重大变化”的范围如何界定，又或是发生何种“客观情况重大变化”，抑或是变更高管劳动合同的合理性标准如何选择，这些认定或裁决始终都是外因。根据哲学内外因原理，“客观情况重大变化”解雇之规则对高管的适用实际上是公司解聘高管之意志呈现的工具和手段。“客观情况重大变化”解雇规则的运作机理是客观情况发生重大变化之后，公司决策机关和执行机关据此做出重大决定，或是调整公司经营战略，或是改变公司组织架构等关乎公司未来运营的重要举措，从而传导到劳动者工作地点、工作时间、工作场所甚至薪酬产生变动。因而可以说，“客观情况重大变化”解雇规则的适用阀门实际上是公司意志的呈现，即董事会的决议，这就为将董事会决议解聘高管的情形纳入“客观情况重大变化”解雇规则对高管之适用寻找到了联结点。因而“客观情况重大变化”解雇规则对高管适用的扩张解释便是董事会解聘高管的劳动法之理想路径。

（三）约定“客观情况重大变化”条款能够实现共赢

《劳动合同法》中设定劳动合同变更以协商变更为一般原则，法定变更为特殊情形。其实，协商变更强调的是变更行为的方式、手段和准则，而法定变更强调变更劳动合同的权利来源，对应的应属约定变更。立法者确立协商变更的原则从某种意义上为劳资双方约定变更劳动合同之行为预留了意思自治的空间。但是这里的约定变更只是由协商变更原则衍生出的一种特殊情形，仅仅是从法解释的角度寻求约定变更的法理依据，绝非任意放任约定变更之空间和自由。对“客观情况重大变化”规则对高管适用的设计，笔者以为有两种路径，一种是对高管的适用规则细化，包括客观情况重大变化之范围，变更劳动合同之合理性标准等，另一种路径是排除现行“客观情况重大变化”解雇规则中协商变更劳动合同的前置程序对高管的适用，同时允许双方在订立劳动合同时特别约定“客观情况重大变化”规则的适用情形、法律后果以及责任分配。第一种路径虽然能够缓解实践乱象，但会衍生出其他问题，如变更合理性标准之不同有违平等原则，协商变更的落空，劳动关系无法修复等等。相较之下，第二种路径，一方面排除变更前置程序可以摆脱现行规则对高管的适用困境，另一方面在法律强制干预导致的合法行为与违法行为两种结果之外探索出遵从双方意思自治的第三种结果，能够有效保障高管和公司的应有权益，从而实现共赢的社会效果。具体说来，首先，公司享有公司法授予的对高管的聘任和解聘权，这一特殊规范实际上意味着应扩大解释公司解除高管劳动合同的权利。其次，通过确认“客观情况重大变化”的适用情形、经济补偿、举证责任以及免责条款之特别约定的法律效力和优先性，可以规避公司法和劳动合同法依据的选择困难，减轻裁决的不确定性。另外，虽然第二种路径存在用人单位可能会滥用合同特别约定的“客观情况重大变化”解雇高管的情形，但是一方面坚持“客观情况重大变化”的主要范围，排除滥用情形之可能，另一方面强调高管和用人单位对客观情况解雇的特别约定遵从意思自治，责任自负。在为双方提供意思自治空间的同时也要求双方需保持足够理性进行约定。

注意：受字数限制，本文略去脚注。全文请查看《研究生法学》2018年第4期纸质版。

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责任编辑：胡彦羽