李建伟：民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

李建伟：中国政法大学民商经济法学院教授

在民法与商法构成的二元化结构的私法体系下，如采民商合一立法体例，商法规范的设置是民法典编纂的核心问题之一，首当其冲者乃是民法总则中的商法规范设置。民法总则的制定首先涉及民法与商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则？这是民法典总则制定过程中的重大疑难问题。民法学者一般认为，“民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法”，或者说，“民商合一体例在很大程度上就是以一部民法总则统辖各个民商事法律，而不能在民法典总则之外另行制定商法总则(商事通则)”，也即民商合一下的民法典总则完全可以统一规定有关商法的一般性规范，以对所有的民商事关系“一体适用”，故而“应当在民商合一体例下制定民法典总则”，在民商法之间构建“统一的基本原则”、“统一的主体制度”、“统一的法律行为制度”、“统一的时效制度”。商法学界则多数认为，民法总则不可能也不宜规定商法一般性规范，在法律行为部分确立统一的民商事行为规则也被证明是不成功的，还有一些商法特有的共通制度既不能由民法典提供也不宜出现在单行商事法，适宜基于立法剩余技术另定的商法通则来规定。基于民法总则的制定乃是编纂民法典的先行步骤，以及其对民法典的内容与结构的强大型塑功能，究竟应否“在民商合一体例下制定民法典总则”，乃是制定民法总则及编纂民法典首先应予回答的问题，需要在民法典编纂展开之际深入讨论，否则无法形成合理的民法总则与民法典的编纂方案。

在编纂民法典作为既定决策的前提下，从实现商事立法的体系化之视角，上述两种主张可以总结为，民法学界多主张以“民法典＋单行商事法”范式构筑之，商法学界多主张以“民法典＋商法通则＋单行商事法”范式构筑之。应该说，此间的共识是主要的：编纂民法典，不制定商法典，实行形式上的民商合一(商法通则不破坏形式上的民商合一)，单行法为商法的主要存在形式等。其直接分歧是，在民法典与单行商事法之间有无必要制定一部商法通则？民法学界多持否定论，商法学界则力主之。歧见的背后，是商法基本规范(包括商法的一般性规范，和不能为民法典提供、又无法为单行商事法规定的商法领域特有的共通制度规范)的立法路径选择问题，核心则是民商合一体例下制定的民法总则设置商法基本规范的限度问题。既然存在着两种选择的可能性，关于两种范式进行制度优劣比较的理论探讨是必要的且重要的。对此，我们可以从民商立法体例选择的法理依据、立法技术以及立法实践等三个不同的视角来展开理论探讨，来发现究竟哪一种立法范式更具科学性与可行性。

民商立法体例选择的法理依据，早期民商分立的国家都选择了另定单独的商法典，在国家数量上取得了绝对的优势。但是随着现代社会经济的发展，人们更加淡化藉由民、商法典分立而确立形式上商法独立的必要性与重要性，而更加注重商法体系上的独立性，这标志着民商分立论由形式商法独立主义向实质商法独立主义的转变。反映在法理学说上，就有了民商强度分立、民商中度分立与民商弱度分立之说。在坚持二元化结构的统一私法体系下之前提下，民商分立有了多项选择，除了传统的两部法典并立这种强度分立体制之外，尚有其他选择。最近十多年来，商法学界对商法通则的立法可行性、重要性与必要性多有论证，一言以蔽之，就是藉由商法通则来实现商事立法的体系化的方案，相对于在民商合一下制定民法总则来提供商法规范的方案，无论在制度建构的意义上还是从法律规范数量的统计学意义上，都具有比较优势。通过一部完善的民法典总则来有效地含括商法基本规范，并无先例可循，实行民商合一的意大利、荷兰、瑞士诸国都没有设置德国式的民法典总则。民法典总则由德国民法典首创，但德国民法是按照民商分立体例建构的。无论我国选择民商合一下制定民法典总则，还是在民法典之外另定商法通则，都将是前无古人的立法体例创新。

选择民商合一抑或分立，背后的法理支撑是关于商法与民法关系的学理认知，该学理认知直接影响民商立法体制的选择。学理认知的核心争点是，民法与商法属于一般法与特别法的关系吗？笔者有四个基本的判断：1. 商法是私法的特别法，不是民法的特别法；2. 商法的民事化与民法的商事化现象，从不意味着商法独立性的丧失；3. 商法之实质区别于民法之处，在于对私法自治原则的双重背离；4.实质商法的独立是一个客观事实，不是一项价值判断。综上，如从学理上描述民法与商法的关系，“两点论”仍须坚持：一是民商法的溶合关系，二是民法与商法的划分仍有必要，“就像公法和私法确有划分的必要那样”，没有界分就谈不上溶合，此乃一体两面。民商法的实质区分反映在立法体例上，就是实质商法的独立立法。应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。原因何在？在于‘实质商法’的独立性。

关于民商立法的立法技术可行性。民法总则对于商法规范的抽象化成就不仅取决于提取公因式的抽象化标准与立法技术，更取决于可被抽象化的商法规范资源。在二元结构的私法体系下，民法作为私法基本法的地位毋庸置疑，凭借私法自治原则即足以将其基本精神、理念与原则统摄到包括商法在内的私法全领域。但是，就基于“一体适用”为目的的提取公因式与抽象化标准而论，民法总则的抽象化主要针对民法分则部分，对商事规范的特别抽象在多数时候既不必要也不可行；个别存有必要性的，比如民事主体之于商事主体、法律行为之于商行为，也不宜进行过度的一般性抽象，否则将导致民法总则失去应有的规范价值，损害自身的体系和谐，更遑论简约立法之定位，兼还破坏了商事规范体系化的空间，此乃“双输”之结局。相比之下，立足于针对商事关系较低程度抽象化与立法技术剩余的商法通则，拥有双重优势：一方面，较低程度的抽象化立法适应了商事规范抽象化的困难性与抽象必要性较低的客观现实，形成更具科学性的商法总则部分的内容；另一方面，立法剩余技术使得商法通则可在民法典与单行商事法之间从容地填补立法空隙，确立商法特有的共通制度，发挥其在“民法典＋商法通则＋单行商事法”这一范式中的“立法夹层”的应有作用。

关于我国既有民商立法的实践经验表明，两种范式关于在民法典总则之外另定商法通则与否的分歧背后，是法理上的歧见。基于营利性特性所决定，商事关系与民事关系除了共性之外，还有不容忽视的特殊性与独立性，这些特殊性与独立性不仅为单行商事法所体现与表达，而且在某些商事领域形成了相当程度上的“共性的特殊性与独立性”，需要在立法上得到恰当的表达，且适宜于在局限于商法领域作较低程度的抽象化立法。还有一些商法领域的独特制度，不属于民事法律关系的范畴，不为民法典所关注，但也无法为单行商事法所规范，适宜于商法通则提供立法剩余技术规范。无论商事领域所形成的相当程度上的“共性的特殊性与独立性”规范群，还是商法领域既不为民法典所关注、也无法为单行商事法所规范的独特制度，都属于商法通则的规范对象。从我国立法者历来重视的立法调整对象的这一角度言之，商法通则的立法功能恰是无法替代的。实际上，反对商法通则者很大程度上缺少对于该立法方案的认真聆听。总之，无论从追求统一私法体系与商法规范体系的立法形式理性，还是从我国民商事立法的实际出发，商法通则都不失为一种符合理性主义与现实主义的立法选择。当然，肯定商法通则不可替代的立法优势，并不排斥民法总则作为整个私法领域一般性规定之地位与功用。事实上，在另定商法通则的预设前提下，民法总则之于商法的基础性规范功能，体现在两个方面。一是明确民法的调整关系涵盖民商事关系，未来民法总则关于民法典调整对象的规定上，可以继续沿用《民法通则》第2条的规定，明确“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系”。二是明确商事关系的法源及其顺位，在此可以借鉴日本、韩国商法典的规定，明确商法规定、商事惯例与民法规定之于商事关系的法源地位及先后顺位。只是需要强调，民法典总则之于商法规范体系的规范功能，也仅仅体现在以上两个方面即为已足。

一个基本结论是，民商合一下的民法总则如欲追求将民商事关系“具有一体适用效力”的规范统统写入，不仅技术上窒碍难行，也损害商法体系化的立法诉求。即使从最终挤入民法总则草案的几个条款来看，貌似遵循了民商合一体例的立法思路，从而实现了基于提取公因式与一般抽象化的方法来奠定民法典的私法基本法之地位。但从商法的立场看，这种立法方法并未真正回应商法的关切与立法诉求，反而阉割了商法精神与制度价值，阻碍了商法自身的体系化进程。既然民法典难以回应商法的关切与满足商法的立法诉求，那就只能在民法典之外另寻商法的存在价值与体系化之路。商法自身的体系化，最终留待商法基本法来解决。最好的立法模式不是学者设计出来的，而是法律实践创立的。商法的生命活力在于实践中灵动丰富的经验与智慧，让一个追求相对稳定的法典去阉割与控制一个富有创新活力的商业社会，不仅得不偿失，甚至后果难以想象。在民法典编纂上追求形式上的民商统一仍是法典化思维的反映，民法典封闭、自恰的体系容纳不了商法规范的大量存在，即使在民事权利部分进行宣示也不可能，因为商事关系体现的商业逻辑和行为体系无法通过民事权利终端得到实质反映。即便民法典愿意作出妥协，增加多处的“其他法律另有规定的，适用其规定”，不仅有碍观瞻，亦无实用价值。长期民商不分的立法局面已经人为造成了我国法律适用混乱等积弊，现在到了终结的时候。如果民法典编纂能够专心于民事规则的科学性设计，藉由立法者的理性建构一个精致的民事规则框架，实现民事规范的体系化，则善莫大焉；反之，如逾越到商法领域而不能果断剥离难以承载的商法重任，不仅无法实现民商合一之理想，恐将进一步加剧民商不分之混杂。此为编纂民法典之前提性决策，思虑需慎重，选择要果决。