学术前沿 | 李学军：瑕疵证据补救规则的适用困境及完善机制

瑕疵证据补救规则的适用困境及完善机制

作者：

李学军，中国人民大学法学院教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员；

刘静，中国人民大学法学院博士生

来源：《法制日报》，2019年08月21日，第11版。

非法证据是在合法性维度上对证据可采性的否定,在非法证据与合法证据之间则存在着过渡性质的一类证据,即瑕疵证据。与非法证据将完全被排除所不同的是,瑕疵证据存在补救的可能,其经补正或合理解释之后仍有可能成为法院定案裁判的依据。然而,瑕疵证据的补救规则在实践运用中呈现出诸多问题。

一、瑕疵证据补救规则的适用困境

(一)瑕疵证据补救规则的扩大适用。

司法实践中,存在将一些法律明文规定不得作为定案依据却依旧对其进行补救的“瑕疵证据”的现象。例如,有法院[(2016)云0102刑初335号]认为“鉴定文书虽有瑕疵,但鉴定机构已依法予以补正并进行了合理说明”。然而,依据现行刑诉法司法解释第85条,此种情形属于鉴定意见不得作为定案依据。此外,有些瑕疵情形仅仅只是办案程序中的瑕疵,该瑕疵行为并非某一特定证据的取证行为,却运用了瑕疵证据补救规则允许其补救。如有法院[(2016)浙0783刑初567号]认为未出具规定材料实施异地抓捕也可适用瑕疵证据补正规则。依据《刑事诉讼法》第83条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第339条,公安机关在异地执行拘留的时候,应当持拘留证、办案协作函件和工作证件与被拘留人所在地县级以上公安机关取得联系,拘留所在地的公安机关应当派员协助执行。因此,此种情况属于异地拘留程序上的瑕疵。但问题是,异地拘留程序并未针对某一特定的证据,在此适用瑕疵证据补救规则便难免有扩大适用之嫌。

(二)诉讼证据补强规则的异化运用。

补强是瑕疵证据补正的一种方式,补强的主体应是侦查机关而非法院。司法实践中,瑕疵证据的补救存在异化使用补强证据规则的情形。例如,有法院[(2015)萨刑初字第263号]在裁判时进行如下说理,“关于公安机关所做的侦查笔录存在严重瑕疵的问题,本院认为,……经与侦查机关随案移送的录音录像资料比对,可以证实被告人在程序合法的情况下所供述的内容与公安机关的笔录内容基本相同”。该法院错误适用补强证据规则,因为,法院在将瑕疵证据与其他证据自行比对后直接对其进行补强,从而使得瑕疵证据补救规则这一带有程序性制裁色彩的规范失去了其应有的程序价值。

(三)部分瑕疵证据的补救规则空缺。

当前法律并没有就瑕疵鉴定意见的补救规则予以明确或具体的规定,但现实中却存在着诸多鉴定意见的瑕疵经补正或合理解释后得以修复进而其证据能力得以恢复的。现行刑诉法司法解释第4章第5节,阐明鉴定意见应当重点审查的内容、明确了8种鉴定意见不得作为定案依据的情形以及对鉴定人出庭作证的相关事项作了规定,却唯独没有就鉴定意见的瑕疵给出补救规则。然而,司法实践中,证据种类为鉴定意见的瑕疵证据不仅补救数量多,而且补救成功率也很高。但是,在当前鉴定意见瑕疵补救规则并没有法律规定的情况下,允许并接受侦查机关的补正、合理解释,显然缺乏法律依据。此外,难以确定其具体证据种类归属的交通事故认定书,也存在类似的补救无依据的情形。相关案件中,交通事故认定书存在适用法律错误或未及时送达给被告人的瑕疵,却均被法院允许侦查机关加以补救。

二、瑕疵证据补救规则的完善机制

(一)周延瑕疵证据的补救范围。

现行刑诉法司法解释已基本涵盖大多数种类的瑕疵证据,却唯独没有对瑕疵鉴定意见的补救作出规定。应将鉴定意见纳入瑕疵证据的补救范围,可以制定关于鉴定意见瑕疵证据情形的清单。鉴定意见本身出现非关键性的错别字及涂抹现象、在送达过程中存在未告知被告人或缺少侦查人员签名等情形,属于瑕疵证据,允许侦查机关采用补正或合理解释的方法补救。

此外,瑕疵证据补救的范围不能仅限于法定的证据种类。否则,诸如交通事故认定书之类难以在种类上明确给出归属的证据,便会在适用瑕疵证据补救规则时出现法理障碍。瑕疵证据和非法证据只是在取证违法性程度上的界分,与证据种类并无太大的关系,不应发生某一证据因为法定证据种类认定困难而难以适用瑕疵证据补救规则的情形。应当改革目前只是基于证据种类阐述瑕疵证据补救规则的立法现状,抽象出瑕疵证据的共性,对瑕疵证据补救规则制订统一的总则条款。这样不仅可以对立法予以简化,而且总则条款的存在也能使无法具体认定证据种类的证据瑕疵情形补救具有规范依据。

(二)规范瑕疵证据的补救程序。

瑕疵证据的补救程序可从以下几个方面来规范:1.启动主体。根据诉讼阶段的不同,瑕疵证据补救程序的启动主体既可能是人民检察院,也可能是人民法院。在审查起诉阶段,检察院认为公安机关所提供的证据材料可能存在着瑕疵证据情形的,可以要求公安机关对证据的瑕疵进行补救。在审判阶段,此时的诉讼程序只能由法院主导,侦查机关和公诉机关只可提出启动补救程序的申请,却不能成为决定是否启动补救程序的主体。2.申请方式。为了充分保证控辩双方的诉讼权利,对于瑕疵证据的补救申请均须以书面形式记录在案——庭审中的瑕疵证据补救申请由书记员记录；庭审外的瑕疵证据补救申请则须以书面方式提交法院并留存在案卷中。此种申请方式,能够保证刑事诉讼中的利益主体参与诉讼程序并自主行使诉讼权利,防止瑕疵证据补救成为司法机关单方面的行为,有效杜绝补救程序的暗箱操作。3.质证程序。为了有效地贯彻“直接言词原则”,同时避免法院对于公诉人替代侦查机关的答疑不信任而影响瑕疵证据之证据能力的判断,应建立与瑕疵证据有关的侦查人员出庭质证制度。4.补救期限。发生在审查起诉阶段及审判阶段的瑕疵证据补救,由于时间紧迫性的要求不同,所以补救期限也应有所差异。审查起诉阶段的瑕疵证据补救期限可以参考补充侦查的期限,以一个月为准。对于审判阶段的瑕疵证据补救,区分补正及合理解释两种情况:如果瑕疵证据的补救需要补充侦查以重新取证的,其期限可以参考补充侦查的期限,以一个月为限；如果补救的方式仅为合理解释,则期限无须过长,五日即可。5.补救次数。从诉讼效率的角度考虑,补救的次数应有其上限,建议可借鉴补充侦查的上限设置,补救次数以两次为限。

(三)概化瑕疵证据的补救方式。

瑕疵证据的补救方式有“补正”与“合理解释”之分,现行刑诉法司法解释第101条规定了瑕疵证据的补救措施。然而,这些规定过于具体、但又难以避免挂一漏万,因此应予一定的抽象化、概括化。

就瑕疵证据补救之“补正”方式而言,其无论具体采用哪些举措,无疑应实现完善证据或补强证据之目标,否则,其瑕疵证据的瑕疵将无以修复。完善证据的补正举措,其适用前提是瑕疵对证据真实性并无实质性影响的瑕疵证据,通常为笔录中遗漏签名、时间等事项。补强证据的补正举措,应注意以下两点:其一,补强证据中如需当事人事后追认效力,必须确保其是在自愿的情形下作出的；其二,补强的主体应是侦查机关(在审判程序中也可是公诉机关)而不能是法院自身,否则便是异化适用证据法上的“补强证据规则”。

就瑕疵证据的“合理解释”而言,事实上,“合理解释”本身即可视为一项证据,而其指向的待证事实主要是瑕疵情形的形成原因及瑕疵情形是否对原瑕疵证据的真实性造成影响。由于“合理解释”所证对象并非本案事实,故可适用自由证明规则,即公诉机关或侦查机关可以不受法定程序之限制、以较为简便的方式解释即可,只要能令法官就相关瑕疵“解惑释疑”。但是,这并不意味着控方可以随意解释,控方必须要对其解释进行必要的证明。例如,由于侦查的急迫性,公安机关在搜查、提取、扣押、封存毒品过程中的程序存在瑕疵等。对这些瑕疵的解释,必要时应由侦查人员出庭作证具体说明；如果有同步录音录像的还须出示以还原当时的真实情况。

编辑：吴偶