学术前沿｜王冰鑫（译）：欧洲刑事政策宣言
译者简介
译者：王冰鑫，河南漯河人，中国人民大学刑事法律科学研究中心2022级博士研究生。在此特别需要向为译者提供诸多帮助的中国社会科学院大学法学院何庆仁老师和程捷老师致以诚挚的谢意。
来源：《刑事法评论》第46卷。
原文作者：欧洲刑事政策倡议（工作组）
原文来源：《国际刑法教义学杂志》（Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik）2009年第12期，第697—706页。
/ 译者按/
随着权限扩张和立法活动的频繁，欧洲立法对刑法产生影响的范围和深度不断增加，这对于“刑法纯粹是国内法事项”的传统观念造成了很大冲击。许多欧洲法律文件规定了刑法的运用，并对欧盟各成员国本国的刑法制定具有约束力，但是欧洲立法却缺乏得到明确承认的、透明且合理的刑事政策原则的指导和约束。有鉴于此，2008年4月，来自欧盟10个成员国的14名刑法学者在德国慕尼黑大学成立了“欧洲刑事政策倡议”（ECPI）工作组。该工作组于2009年首次发表了《欧洲刑事政策宣言》，其中所承认的一系列刑事政策的基本原则，不仅以欧洲法为依据，而且与大多数成员国刑法体系中认可的原则非常类似。值得注意的是，从此份宣言来看，欧洲法语境下的“刑事政策”，与我国语境中所论“刑事政策”似有很大不同。因此，在进行比较法研究或借鉴时，尤其在与“刑事政策”有关的问题上，应意识到这一重要差异。
关键词：欧洲法 欧盟 刑法 刑事政策 基本原则 立法评释
/ 要目/
一、前言
二、刑事政策的基本原则
三、对刑事政策基本原则的评释
01
前言
来自十个欧洲国家的已署名刑法学者谨向欧洲公众提交一份关于欧洲刑事政策的宣言。
他们以欧洲启蒙运动传统为基础，即：
意识到欧洲启蒙思想正是欧洲文明进步，同时也是欧洲统一进程的基础和动力。因此，该思想的保存和进一步发展也必须指导未来的欧洲。
以及由此确信：所有的刑法规定都需要最高程度的民主合法性，并且以法治为特征。特别是在刑事政策领域，只有自由的法原则才能保证持久安全。
署名学者们特别强调这一传统的动机源自欧洲一体化进程。通过这一进程，刑法和刑事诉讼法日益成为欧洲立法的主题。当今，协调刑法的法律文件（Rechtsakte）已经在相当程度上决定了成员国的刑事立法；随着《里斯本条约》的生效，这种趋势更为明显地增强。欧洲机构以此方式大规模地推行刑事政策，但这却未被承认为独立的欧洲政策，因此它们未能谋求协调一致的刑事政策纲领。
然而，署名学者们都承认，恰当的刑事政策以欧洲立法者在通过所有与刑法有关的法律文件时，遵守下文所解释的实体刑法的基本原则，并在“善治”（good governance）的意义上明确说明理由为前提。欧洲刑法传统中的这些能够普遍化的原则，在欧盟的法律体系中并不是异质因素，相反，它们毫无例外地源自其规范基础。
02
刑事政策的基本原则
1.合法保护目的要求（Das Erfordernis eines legitimen Schutzzwecks）
当且仅当保护根本利益时，欧洲立法者才能行使刑事立法权：
（1）这些利益源自欧盟基础立法；
（2）不违背成员国的宪法传统和《欧盟基本权利宪章》（EU-Grundrechtecharta）
（3）（行为造成的）损害具有极大的社会危害性。
在欧洲法中，可从比例原则（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz）中推导出此要求。当且仅当是为了保护特别重要的利益时，一项刑法规定才可能追求合法目的，并且是合乎比例的。欧洲立法者必须详细说明理由：这些利益是什么，以及它们是否受到被确定为犯罪之举止方式的并非微不足道的损害（根据“善治”的要求）。仅仅为确保执行欧盟政策，不能使刑法的运用合法化。
2.最后手段原则（Das Ultima-ratio-Prinzip）
由于欧盟将个人置于其行动的中心，它就只能在没有其他更温和手段来保护上述根本利益的情况下才应向成员国施加义务，将某些举止方式规定为犯罪。
只有在这一前提下，相应的法律文件才在欧洲法比例原则意义上“必要”，因为刑罚制裁表达了一种污名化的社会伦理上的非价判断，这严重干涉了国民的权利（包括规定在《欧盟基本权利宪章》中的权利）。此外，过度滥用刑法会减损其效力和实效（Kraft und Effektivität）。
考虑到“善治”的要求，欧盟负有为作为社会控制之最后手段的刑法运用说明理由的责任。
3.罪责原则（Der Schuldgrundsatz）
欧盟规定的成员国处罚特定类型举止方式的义务，无一例外地以入罪举止的个人应受谴责性为前提[“罪责原则” (没有罪责就没有刑罚,nulla poena sine culpa)]。这一要求不仅产生于对特别具有社会危害性的举止方式运用刑法的限制（见上文），还特别有助于全面保障人的尊严，符合欧共体行政制裁中普遍公认的罪责要求，也能从《欧盟基本权利宪章》第48条第1款所保障的无罪推定（原则）中推断出来。
这也意味着，欧洲立法者在任何情况下都必须说明理由，其关于刑罚威胁的规定能够使得惩罚与罪责相适应（在这个意义上是合乎比例的）。
这并没有预设是否可以对法人（Juristische Personen）进行罪责谴责之问题的答案。必须区分自然人的个人罪责和法人的答责性（Verantwortlichkeit）。为此，必须根据成员国的规定制定其自身的归责规则。
4.法定原则（Gesetzlichkeitsprinzip）
一部符合法治国家原则的刑法，必然以法定原则为基础。这一原则及其各子原则被公认为《欧盟条约》（新版）第6条第3款意义上的、欧洲的一般法律原则，并被规定于《欧洲人权公约》第7条第1款。从刑事政策方面看，从该原则中可以推出三个核心要求，欧洲立法者应当满足这些要求。
（1）子原则1：明确性原则（Bestimmtheitsgebot）
欧洲意义上的法的明确性要求个人应该能预见他们将使自己被科处刑罚的举止。因此，刑法构成要件必须明确和清楚地规定应受惩罚的举止。特别是，这就要求有较高程度的可理解性；因此，原则上，对规范文本必须“从自身”（aus sich selbst heraus）来理解。任何情况下，客观的和主观的刑事可罚性条件以及所施加的法律后果必须可以预见。
尽管欧盟辅助行使协调刑法的权力不可避免地伴有成员国执行上的裁量空间（Umsetzungsspielräumen）——因此欧洲法律文件具有一定程度的不确定性——但明确性原则作为共同体法的一般法律原则和每一部符合法治国家原则的刑法的基本支柱，对欧洲法律文件仍具有重要意义。
协调法律文件留给成员国在执行上的裁量空间越小，欧洲法律文件本身就越要满足欧洲的明确性要求。如果欧洲法律文件的目的是使成员国的刑法规定一致（“完全统一”），那么它本身必须像刑法构成要件一样，符合欧洲的明确性要求。
当要求成员国有义务动用刑法的规定引用了其他欧洲法规时，这些作为一个整体的欧洲法规也必须满足前述明确性要求。否则，（各成员国）很难在国家层面制定充分具有法明确性的执行性规定。
（2）子原则2：禁止事后法（Rückwirkungsverbot）和有利溯及原则（lex mitior）
刑法不得损害国民利益地溯及既往。法定原则的这一表现，也产生于刑事可罚性的可预见性要求，这意味着，在协调刑法的过程中，欧洲立法者不得要求成员国有义务通过溯及既往的刑法规定。
当且仅当有利于行为人时，该原则才有例外。在行为后生效的、对行为人有利的刑法规定（根据这些规定，不能处罚该行为或者对该行为的处罚更轻），可作为判决依据而不违反禁止事后法原则（有利溯及原则）。虽然有利溯及原则在所有成员国中都能得到证实，但它们在规范等级方面存在差异（特别是能否具有宪法地位这一点）。在欧洲法院的判例（贝卢斯科尼案，Case Berlusconi）中，以及根据《欧盟基本权利宪章》第49条第1款第3句，它至少在欧洲层面上被认为是最重要的。因此，欧洲立法者受此原则约束，如果法律在犯罪后且判决前已作出有利于被告人的修改，则不得通过其协调法律文件命令成员国适用行为时法。
（3）子原则3：议会法主义（Erfordernis eines Parlamentsgesetzes）
在一个民主社会中，作为“国家最锋利的剑”，刑法的运用必须尽可能地直接经过人民认可。只要欧盟缺乏规定超国家刑法的权限，由各成员国（的国家议会）负责创设刑法规定就仍然是合乎程序的。但是，通过为它们预先确立具有约束力的规定，欧洲立法者限制了各国家议会决定的裁量空间。为此，协调法律文件需要有足够的民主合法性。如果国家立法者决定的裁量空间受到欧洲的预先规定的限制，那么协调的刑事立法就不可能在国家层面上完全民主合法化。因此，需要通过欧洲议会（在欧洲立法过程中的）更多地参与来增强欧洲层面的民主合法性。
由于共同决定程序迄今只适用于欧共体法而非欧盟法领域，因此民主赤字仅在前者才有所减轻。至少从民主合法性的角度看，在刑法协调方面，《里斯本条约》规定的共同决定程序的广泛运用是值得欢迎的。
为了使与刑法有关的次级立法（Sekundärrechtsakten）的民主合法性令人满意，并使它们得到广泛接受，参与欧洲立法程序的机构在任何情况下都必须（《里斯本条约》修正后也是如此）确保各国议会尽早和全面知悉欧洲层面的计划。这将使各成员国能及时影响法律文件的最终安排(以及它们在理事会中的代表的投票表决行为)。在通过法律文件之前的准备阶段，各成员国和欧洲机构之间以及各成员国之间应尽可能平等合作，以保证最低限度的民主控制。从“善治”角度看，这也能使立法在法律政策上更具意义和透明度。通过让有代表性的社团和市民社会（Zivilgesellschaft）参与，可以额外充实立法内容。
5.辅助性原则(Subsidiaritätsprinzip)
根据共同体法和联盟法的一般规则，在共同权限基础上颁布的欧盟刑事法律文件须遵守辅助性原则。根据这一原则，欧洲立法者只有在其所考虑的措施的目标符合以下条件时，才可以采取行动：
（1）在成员国层面不能充分实现；
（2）由于其规模和影响，在欧洲层面能更好地实现；
相应地，根据成员国的能力的情况，国家（刑事）立法者与欧洲立法者相比具有优先地位。这样一来，就能使刑法制定尽可能地接近国民。
正是在刑法领域，辅助性原则具有特别突出的意义，因为各成员国的刑法价值秩序（Werteordnung）是“民族（国家）特性”（nationalen Identität）的组成部分，根据《欧盟条约》（新版）第4条第2款，欧盟必须明确尊重之。
辅助性测试（Subsidiaritätstest）必须针对每个个案，即针对每个单独的法律文件及其每一部分逐一进行。立法文件必须根据《辅助性议定书》（《里斯本条约第2号议定书》）的规定详细说明理由；应遵守其中提及的国家议会参与的规定。
在“善治”的意义上，在提出与刑法有关的法律文件的建议之前，必须始终详细评估（以事先的辅助性检验的形式）权衡所有情况，以及所包含的所有的行动上的替代方案。就像迄今为止经常发生的那样，仅仅形式化地肯定辅助性前提（Subsidiaritätsvoraussetzungen）绝对不够。
6.协调性原则（Kohärenzprinzip）
刑法显著的干涉性特别要求每一部刑法体系内部连贯。只有在这一前提下，才能体现各自社会的正义观念和价值取向，最终保证刑法被接受。
就刑法规定而言，欧洲立法者必须尊重各国刑法体系的协调性，这也是《欧盟条约》（新版）第4条第2款所保护的成员国特性（纵向协调性）。这特别意味着，欧盟规定的最高刑的刑期下限（Mindesthöchststrafen）不得导致在国家层面上施加的最高刑罚以体系违反的方式增加。它还必须考虑到欧盟现有法律文件所建立的框架[横向协调性，参见《欧盟条约》（新版）第11条第3款]。
在“善治”的意义上，在颁布有关法律文件之前，立法者必须审查其对成员国刑法秩序及欧洲法秩序协调性的影响，并在此基础上明确说明其无害性。
03
对刑事政策基本原则的评释
由于上述原则能够而且应当成为一个在刑事政策方面合理的立法的指导方针，因此，在刑事政策的正当性方面，这些原则也适于用以审查已经颁布或拟议的法律文件。这也说明了我们要求的实际意义和紧迫性。因此，在下文中，我们一方面要强调当今已经存在的值得称赞的良好的刑事政策方面的做法，它们可以作为刑法进一步立法的典范。但另一方面，我们也要指明缺陷，在我们看来，这些缺点说明了我们要求改正和补正的理由。
第一，无疑有一些法律文件符合合法保护目的要求：
例如，关于《关于打击人口买卖的框架决定》[1]旨在保护合法和特别重要的利益。在自由、安全和正义的领域内，不能接受采取欺骗、胁迫甚至暴力手段来利用一个人的脆弱处境对其进行性剥削或劳动剥削的做法。被害人的核心的个人法律地位(身体完整性、意志自由、性的自主决定权、劳动权)因此受到巨大损害，这些法律地位也受到《欧盟基本权利宪章》的保护。
《关于保护欧洲共同体财政利益的公约》[2](简称《PIF公约》)及其议定书也有合法保护目的，即维护欧洲共同体(以及将来的欧盟)财政的独立性和能力。
另一方面，在其他一些法律文件中找到合法保护目的则存在较大问题：
虽然不能否认，《关于打击对儿童的性剥削和儿童色情作品的框架决定》[3]实质上无可置疑地追求一个合法的刑事政策目标，即保护相关的未成年人。然而，其超越了这一目标，在第1条(b)(ii)和(iii)，它一方面包括对（长相）颇似儿童的（未成年人的外貌形象的）成年人的描绘，另一方面还纳入了非现实的未成年人的图片，其仅仅是被逼真地描绘——例如用电脑动画(虚拟儿童色情作品)。这种描绘不会直接损害未成年人，因为被描绘的人要么是成年人，要么根本不是真人。目前还无法证明这种描绘会对未成年人构成间接危险；无论如何，按照我们的要求，欧洲立法者应当尽力为该条款的必要性说明理由（如果需要则还应在实证调查的基础上进行）。唯有如此，犯罪化的程度才可通过“合法目的”得以正当化。
《关于打击有组织犯罪的框架决定》[4]指示成员国将参与犯罪组织违法活动［第2条(a)］或商议特定犯罪（类似于盎格鲁—撒克逊的“共谋”模式）的行为［第2条(b)］规定为犯罪。但是，这些行为可能损害的利益以及合法保护目的仍然模糊：对以犯罪实施为目标的组织或商议行为规定的最高刑的刑期下限为4年。然而，无法从该框架决定中推断出这些犯罪行为的方式。唯一的提示是，犯罪组织成员必须是为了获得直接或间接的物质利益而行动。但是，这仅是描述了行为人的动机，而非其行为所针对的值得保护的利益。因此，这项规定所追求的目标为何（除了含糊不清的“为打击有组织犯罪”之外），至少还不够清楚。成员国对于它们应当惩罚什么不能获得清晰的指引。无论如何，如果没有进一步的解释，（欧洲立法者）就违反了“善治”原则。
第二，在刑法的运用中，可以在以下情形中看到源自（欧洲法比例原则）的最后手段原则：
《关于对非法居留的第三国国民的雇主规定制裁和措施的最低标准的指令》[5]在这方面至少显示了一个积极的趋势：该法律文件的第9条确立了将某些非法雇佣案件规定为犯罪的义务。这不仅仅与第3条第1款中所包含的禁止雇佣非法居留的第三国国民的规定的简单违反相联系。实际上，只有在出现以下严重情节之一时，成员国才必须对非法雇佣进行处罚：重复和持续地违反规定，同时雇佣大量非法居留的第三国国民或非法雇佣未成年人，尤其是以剥削性劳动条件雇佣或者明知非法居留的第三国国民是非法人口买卖的被害人而雇佣的。然而，对于“一般的”违法行为，非刑事制裁自然就足够了。这可以被看作在运用刑法方面遵守比例原则，进而尊重最后手段原则的一个(有意的？)表示。
《关于针对信息系统的袭击的框架决定》[6]设定了将非法侵入信息系统（黑客攻击，第2条）、妨碍或中断信息系统运行（第3条）以及各种形式的数据干扰行为（第4条）规定为犯罪的义务。但是，为避免刑事可罚范围的过分扩张，它总是将所谓的轻微案件（leichte Fälle）排除在外。关于黑客行为，也是听凭成员国自行决定——否则将是强制安排好的——是否肯定犯罪未遂的可罚性。人们可能会怀疑，这些方法是否已足以防止过度的刑事责任。然而，无论如何，上述机制的方向都是正确的，因为这让成员国有机会使欧洲法所要求的刑法规范在范围上与它们现有的刑法规定相协调。因此，协调性原则(见下文第六点)同时也得到了遵守。
《关于打击非法毒品交易的框架决定》[7]第2条第2款包括一项条款，规定其中所载的刑事定罪义务不适用于仅用于个人消费的少量毒品。至少在一定范围内，这就给成员国留下了值得欢迎的刑事政策决定的空间。这看起来很有价值，因为各成员国毒品政策的出发点不同，而且麻醉品刑法（对各成员国而言）具有不同地位。
另一方面，根据已颁布的法律文件范围内的其他例子所证实的，到目前为止，最后手段原则明显没有得到独立且普遍的遵守。在“善治”的意义上，至少正当的理由不仅被忽视了，而且没有被公开。
《关于打击恐怖主义的修正框架决定》[8]要求各成员国将下列行为定为与恐怖活动有关的犯罪：公开煽动实施恐怖活动犯罪，为实施恐怖活动而招募、训练人员，以及未遂和参与的行为。这也是为了抵制恐怖分子滥用互联网作为“虚拟训练营”（virtuelles Trainingscamp）的趋势。然而，它涵盖了在实际实施恐怖活动犯罪很久之前发生的行为。通过前述关于犯罪行为内容的决定，欧盟正引导成员国制定一项试图防止对法益只是造成了（一定）客观危险的刑法。它惩罚那些仅仅导致他人形成犯罪意图或支持该意图的行为方式（所谓的“超级预防性刑法”）。这种将刑罚威胁前移，从而完全脱离对法益的任何客观的、甚至是抽象危险的做法，不符合作为刑事政策指导原则的欧洲比例原则（在作为子原则的最后手段原则的意义上）。[9]如果某个行为甚至未对受保护的利益构成足够的现时危险，就没有必要进行刑事追诉。根据“善治”原则，在任何情况下都必须解释其他措施——如加强对互联网的监测或网站运营商的义务——在多大程度上不能补救这种情况。
《关于与非现金支付工具有关的欺诈和伪造的框架决定》[10]同样造成了令人怀疑的刑事可罚性的前移。“（应涵盖）共同构成该领域有组织犯罪之威胁的各种活动”（立法理由的第8点）。这已经走得太远，例如，在第4条中，成员国应将制造或设法获得甚至是仅在客观上适合于实施犯罪的物品（的行为）规定为犯罪。就“善治”而言，在潜在危险仍然微小的如此早的时间，至少需要比笼统地提到有组织犯罪有更清楚的理由，刑法的运用才合理。
《关于打击有组织犯罪的框架决定》[11]（见上文）所包含的惩罚义务并不只是达到一定组织程度的犯罪组织；相反，根据第1条第2款，任何并非完全偶然的联合，即使成员没有正式确定的地位，没有连续的成员身份和发达的组织结构，便已达到犯罪化的程度。因此，犯罪化义务的规定超出了有组织犯罪的实际社会危害性的要求，从合比例性角度看，这难以正当化。
在《环境刑法指令》[12]方面也出现了类似的问题，该指令要求成员国将某些违反欧洲共同体其他法律文件中禁令的举止方式规定为犯罪。因此，成员国部分地应当惩罚仅违反形式规定的行为。例如，根据《环境刑法指令》第3条(c)，如果在没有通知所有有关当局的情况下进行运输[参见《欧洲理事会条例1013/2006》第2条第35项(a)]或未在特定文件中进行必要的具体说明[参见《欧洲理事会条例1013/2006》第2条第35项(d)和(g)(iii)]，即构成非法运输废物。行政不法行为的犯罪化不符合作为欧洲比例原则子原则的最后手段原则，而且在该情形中也不存在必须动用刑法来进行保护的利益侵犯。
《关于私营部门贿赂的框架决定》[13]对在这一领域是否可以运用其他更温和的腐败预防手段这一点没有提供充分的说明。就这方面来说，可以想到民法上的赔偿要求或者广泛的合规措施（例如在订单的授予中引入“四眼原则”，或在订货部门定期进行人员交换）。这里没有充分考虑到将刑法的运用作为社会控制最后手段时的说理责任（Begründungslast）。
第三，对于与刑法相关的、重视了罪责原则的法律文件，可以举出一些例子：
在一些成员国，对法人的刑事处罚与作为它们刑法基础的个人的应受谴责性概念不相协调。因此，具有积极意义的是，到目前为止，所有预先规定成员国制裁法人的框架决定都明确地对是否应通过刑法手段执行（决定）的问题保持开放。在这方面，一个具体的例子是《关于私营部门贿赂的框架决定》[14]第6条。这种保留在未来也是可取的。
从这一点来看，值得欢迎的是，一些法律文件，例如《关于与非现金支付工具有关的欺诈和伪造的框架决定》[15]（第4条第1款）或《PIF公约》[16]，就惩罚损害欧洲共同体财政利益的欺诈行为（第1条第1款）而言,在主观罪过方面明确以故意为前提。然而，从《PIF公约》中可以看出，这一重要的主观前提条件根基不稳。如果《PIF公约》第1条第4款允许从客观情况中推断故意，那么它就很容易被取消。无论如何，如此的故意推论并不符合罪责原则。
除此之外，还要提出与其他法律文件有关的尊重罪责原则方面的疑虑，主要是因为，对于危险程度完全不同的举止方式，没有对所施加的刑罚的程度进行区分：
《关于打击恐怖主义的框架决定》[17]要求成员国另外规定，将领导恐怖组织［第2条第2款(a)］以及在知情的情况下支持恐怖组织，例如提供资金或情报［第2条第2款(b)］定为刑事犯罪。在第一种情况下，最高刑的刑期必须在15年以上，第二种情况下至少为8年（第5条第3款）。考虑到罪责原则或刑事制裁的合比例性，这是有问题的，因为恐怖组织不一定要以实施严重犯罪为目的（如攻击生命或身体、劫持人质或生产大规模毁灭性武器）。相反，它们也可能只是威胁实施恐怖活动犯罪［第1条第1款(i)］。
关于“参加恐怖组织活动（的行为）”，应适用的最高刑的刑期下限为8年，无论该组织是为了实施恐怖活动犯罪还是仅仅威胁实施恐怖活动犯罪。在法律后果方面，这并没有体现出不同参与行为的明显有别的危险程度，即设定刑罚时没有充分考虑罪责的严重性。
对于“领导恐怖组织”，是否符合罪责原则更加存疑。诚然，该框架决定第5条第3款规定，领导只是威胁实施恐怖活动犯罪的恐怖组织的，最高刑的刑期下限仅为8年(而不是15年)。这看起来值得欢迎，因为这种举止的危险性明显更低。然而，根据该框架决定的方案，在此情形中，以威胁实施恐怖犯罪为目标的恐怖组织中的领导者与参加者承受的最高刑罚相同，因为它正好忽略了应当减轻其他参加者的最高刑的刑期下限。欧盟对社会危害性不同的举止方式规定了相同的最高刑的刑期下限，这违背了罪责原则及罪刑相适应的要求。
新的《关于防止和打击人口买卖的框架决定的提案》[18]在其第3条第1款中规定的最高刑的刑期下限为6年。这适用于“第1条和第2条中规定的犯罪行为”。第1条包含将某些类型的举止方式规定为犯罪的义务，第2条要求成员国将煽动、帮助和教唆以及未遂规定为犯罪。因此，一方面对正犯行为（täterschaftliche Begehung），另一方面对参与和未遂行为，委员会规定了相同的最高刑的刑期下限。特别是在帮助和教唆方面，这难以与罪责原则相协调，因为其要求根据每个参加者的个人的答责（persönlichen Verantwortung）来进行惩罚。出于很好的理由，在许多国家的刑法体系中，对帮助和教唆至少可以裁量性地选择比正犯（Täterschaft）更轻的惩罚。
第四，在具有刑法相关内容的法律文件的措辞方面，就遵守明确性原则（源自法定原则），完全可以找到正面的做法。
因此，当欧盟方面的刑法规定明显致力于尽可能清楚地描述成员国必须将哪些类型的举止方式规定为犯罪时，这将是令人高兴的。对此，《关于通过刑事处罚和其他制裁手段加强保护以避免与采用欧元有关的伪造行为的框架决定》[19]第3条第1款(c)就是一个例子，该条设置了对“进口、出口、运输、接收或获得假币、伪造的货币”（行为）的惩罚义务。此外，第1条甚至对货币的概念单独作出了解释。
以同样的方式，《关于打击非法毒品交易的框架决定》[20]第2条第1款(a)命令，“生产、制造、提取、配制、供应、出售、分销、销售、无论任何条件下的交付、经纪、发送（包括过境的发送）、运输、进口或出口毒品”均应受到惩罚。从积极的方面看，欧洲立法者正试图通过许多相当常用的名称来界定符合构成要件的举止。然而，不利的一面也很明显——为努力将所有可以想象到的举止方式纳入可罚的犯罪行为目录，概念之间相互重叠，难以明确区分行为样态（例如，供应和分销或交付、运输和发送之间的区别）。除此之外，有问题的是（但这并非“明确性”的一方面），规定如此大规模的犯罪化义务，是否与合理的刑事政策相符合。
还应该提到的是，当其他国际组织的协调规定（Harmonisierungsvorgaben）被纳入欧盟的一体化框架时，欧洲机构往往关心如何达到程度更高的明确性。例如，《关于打击人口买卖的框架决定》[21]第1条第1款(c)就表现出这一点。如同联合国相应的补充议定书一样，这里规定了“滥用权力地位”或“利用软弱处境”的情形。然而，这些行为的具体化是要求“有关人员除了屈服于虐待之外，没有其他真正的或可接受的可能性”。这是否总能带来令人满意的明确性，可以进行讨论，但无论如何，必须明确承认欧洲立法者的努力。
除此以外，特别是从明确性的角度看，还有许多法律文件引起了批评。下面是几个例子：
前述《关于打击对儿童的性剥削和儿童色情作品的框架决定》[22]第1条(b)(ii)也包括了对带有儿童（未成年人的）面貌的现实的人（成年人）的描绘。然而，一个成年人在什么条件下具有青少年般的外貌这一点无法用法律范畴来描述，因为年龄的过渡自然是不明显的（流动、渐进的）——某个18岁的人看起来可能像17岁（无论这意味着什么）。对于应具有预见可能性的涵摄来说，这些界定并不合适，因此，出于刑法的目的，也必须予以否定。
《关于打击特定形式的种族主义和仇外心理的框架决定》[23]第1条第2款承认，成员国可选择以行为可能扰乱公共秩序为条件处罚相应行为。然而，这究竟指的是什么，仍然悬而未决。尽管欧洲立法者应该给成员国留有裁量空间，但如果它通过向成员国提供完全不确定的概念来实现这一目的，就会出现问题。
《关于私营部门贿赂的框架决定》[24]第2条第1款规定，成员国有义务将商业贿赂中的行贿受贿双方都规定为犯罪。其核心特征是，作为所获取的利益的报答，公司员工违反了自身的义务。然而，第1条对违反义务的概念作了非常广泛的定义，包括“构成违反法定义务或职业规定或指令的任何不忠的举止……”特别是，义务违反的特征应由单个国家的法律规定。这意味着，在跨国贿赂的情况下，利益的提供者必须了解利益接受者的全部义务的范围，以便能够预见刑事可罚性的风险。这既包括其国家的法律（包括判例法！），也包括利益接受者的个人合同义务。因此，上述框架决定已经直接导致义务违反特征缺乏明确性，而成员国无法在其执行性法律中通过更为精确的措辞来将之消除。的确，在采购货物或商业服务时，该框架决定第2条第3款允许成员国将竞争的扭曲作为一项附加特征。但是，这并不能消除义务违反特征的模糊性。
《环境刑法指令》[25]描述了成员国应予处罚的举止（带有很长的引述的链条）。这就产生了一个类似的明确性问题：国家立法者实际上被迫将引述（的内容）纳入其刑法，因此，法律发现变得很困难。由于国家法和欧洲法之间的引述（因为欧洲法领域存在不同的解释规则和不一致的语言版本），这甚至完全不合理。唯一选择是，将单个具有刑事可罚性的行为从引述链条（Verweisungskette）中推断出来，并规定许多单独的构成要件。然而，成员国的立法者实际上几乎不可能做到这一点，在某些情况下——当引述具备直接适用效力的共同体法时(这些法律不能简单地在国家规定中重复)——甚至在法律上是不允许的。这种处理方式还将带有这样的风险，即直接忽略了部分引述内容，从而违反执行（欧洲法的）义务。
第五，许多担心和批评针对的是忽视辅助性原则，如果允许共同体或欧盟根据条约中的权限分配来协调刑法，那么其具有作为刑法的权力运用的界限的意义。迄今通过的与刑法有关的法律文件至少部分地遵守了这一辅助性规则。
尤其是当共同体或欧盟保护其自身的财政利益或其他超国家利益（例如保护欧元不被伪造）时，可以发现在欧洲层面行使刑法权限的一个特别理由。
当涉及往往具有跨国性质、单个国家无法有效防止的犯罪形式时，辅助性原则似乎也得到了特别尊重。例如，国际恐怖主义和环境犯罪可以归入这一类——至少在大致的主题上是这样——因为第一种情况下犯罪者的组织结构以及第二种情况下犯罪行为的影响超出了国界。在这些领域，虽然原则上接近于遵守了辅助性原则，但这并不意味着此类犯罪的所有个别表现形式或所有相关的举止方式都必须自动地、强制地在国际层面上受到规制。
各成员国已经在其他国际论坛上努力协调它们的刑法规定，这一证据（Indiz）也可以表明对辅助性原则的维护。例如，《关于打击人口买卖的框架决定》[26]就是如此，在此之前，联合国[27]和欧洲理事会（Europarat）[28]也为同一目标做出了努力。然而，尽管在这种情况下，也绝不能放弃审查相关的每一项犯罪化规定（是否符合）辅助性要求。
然而不幸的是，正如以下反例所表明的那样，对辅助性原则的遵守远非惯例：
例如，《关于打击特定形式的种族主义和仇外心理的框架决定》[29]要求成员国原则上将煽动出于种族主义动机的仇恨［第1条第(1)款(a)(b)］和否认大屠杀或其他国际法罪行［第1条第1款(c)(d)］规定为犯罪。从《欧盟条约》（旧版）第29条第1款及第2款可以推导出，欧盟原则上已被授予这一领域的权限。对于此种带有深刻民族烙印的犯罪[30]，必须特别说明，辅助性原则对行使权限的限制也得到了遵守。作为在这一领域解释为什么欧洲最低限度规则是必需的理由，除改进国际合作的需要外（立法理由的第4点），还提到了这种举止对特定群体所构成的威胁（立法理由的第5点）。但是，促进刑事司法合作本身并不能成为目的；如果此观点被普遍接受，那么刑法辅助性原则最终将会落空，因为刑法秩序差异的任何减少都当然意味着合作和司法互助的促进。对此，如果没有统一的规定就会特别损害司法互助交流这一点并不明显。归根到底，这种法律文件背后的愿望是发出一个共同的信号：对无疑是不受欢迎的行为表示反对。但是，刑法不应该被滥用于此种象征性功能。无论如何，这种犯罪化的规定没有认真对待辅助性原则。
从辅助性的角度来看，最后提到的框架决定（《关于打击特定形式的种族主义和仇外心理的框架决定》）第4条和《关于打击恐怖主义的框架决定》[31]第5条第2款以同样的方式，使得成员国有义务保证，与其他犯罪行为相比，应更严厉地惩罚出于种族主义和仇外心理动机（第1份法律文件中），或带有恐怖主义意图而实施的犯罪行为（第2份法律文件中）。它们都是有疑问的。诚然，这是一个相对“柔软”的（schwache）规定，但它最终可能是明智的，并且已经最大程度上符合了成员国的实践。但是，从辅助性的角度来看，很难证明（也没有证明）为什么国家法规不能充分规范这一量刑问题（因此欧洲规定看起来是必要的）。
此外，引人注目的是，在几乎所有法律文件中，对辅助性原则的（所谓）遵守只是用一句话来形式化地说明。《关于打击有组织犯罪的框架决定》[32]的立法理由的第7点在这方面是一个例子：“由于各成员国不能充分实现本框架决定的目标，因此，考虑到行动的规模，这可以在联盟一级更好地实现，联盟可根据辅助性原则采取措施。”然而，对于成员国无力实现该框架决定的目标这一点，完全没有提供经验性的理由。此外，也完全没有具体指定该框架决定的目标。
第六，最后，我们关于遵守协调性原则的要求可以借助具体的法律文件来解释。首先应该强调的是，在某些问题上——至少在目前——成员国仍有自由空间，这有助于（纵向）协调性原则的遵守。
首先，欧洲机构迄今始终避免规定处罚法人（例如，《关于打击私营部门贿赂的框架决定》[33]第7条；上文关于罪责原则的内容），这将有助于保持各国刑法体系的协调性。
同样，在维持其刑罚体系的协调方面，各成员国有很大的裁量空间，因为个别框架决定没有对最高刑标准提出任何具体要求，即没有要求最高刑的刑期下限，而是满足于对刑罚效果的一般要求（有效的、形成阻碍的、合比例的；针对严重案件科处自由刑——仅参见《关于打击与非现金支付工具有关的欺诈和伪造的框架决定》[34]第6条）。
例外的是，欧洲立法者甚至努力避免过度干预成员国的制裁体系。例如，在审议[35]《关于打击为非法入境、过境和居留提供便利的框架决定》[36]时，打算在第1条第3款中对选定的行为规定最高刑的刑期下限为12年的惩罚。这本来就不符合瑞典的刑罚体系。根据瑞典刑法，相应犯罪的最高刑刑期为4年，而可判处的有期徒刑的刑期最高为10年。根据对法律文件的审议，该框架决定第1条第3款规定的最高刑的刑期下限为8年。此外，在第1条第4款中加入了一个条款，在维持国家刑罚制度协调性所必需的情况下，允许个别国家规定较低的最高刑。这是一个很好的例子，说明如何保护成员国在保持刑法体系协调性方面的利益。
然而，欧洲机构的实践还远远没有将刑法的纵向和横向协调性作为刑事政策的指导原则加以考虑：
在缺乏特别条款——如前述条款——的情况下，制裁方面的规定往往对经过精心协调的国家刑法体系来说特别成问题。例如，《关于打击恐怖主义的修正框架决定》[37]第5条第3款将某些恐怖主义行为的最高刑刑期下限规定为15年。这给芬兰刑法带来了压力，因为它之前最长的有期徒刑的刑期也就12年，所以该框架决定后来只能以与现有体系相悖的方式来执行（其作为例外，最高刑的刑期为12年+3年）。
如上所述，欧盟立法部分地对社会危害程度不同的行为规定了相同的最高刑的刑期下限。例如，《关于打击人口买卖的框架决定》[38]要求，如果故意或轻率地威胁被害人生命，则该当非法买卖人口犯罪构成要件的行为的最高刑的刑期下限为8年［第3条第2款(a)］。然而，《关于通过刑事处罚和其他制裁手段加强保护以避免与采用欧元有关的伪造行为的框架决定》[39]对单纯“欺骗伪造或变造货币”的行为规定了同样的最高刑的刑期下限（第6条第2款）。[40]这表明，联盟在刑法领域的活动仍然缺乏连贯性（横向协调性）。诚然，由于“上限”规定的开放性，成员国可以对它们认为危害性更大的犯罪独立规定更严厉的最高刑。然而，这将迫使它们至少部分地提高制裁水平，而这又会在（纵向）协调性方面带来问题。
为了说明缺乏横向协调性，可以再次提及《关于打击恐怖主义的框架决定》[41]，根据恐怖组织的目标是实际实施还是威胁实施严重犯罪行为，该框架决定区分了恐怖组织的不同领导者，而对其他参加者则不作这种区分。因此，在针对仅仅威胁实施严重犯罪的组织中，就导致对领导者和其他参加者规定了同样的最高刑的刑期下限。
第七，正如示例所显示的那样，欧洲立法只是部分地导致了不可接受或至少是明显令人怀疑的结果。即使这并不意味着已经不可容忍，但一些令人担忧的趋势不容忽视：制定没有明确保护目的的刑法规定的趋势，忽视最后手段原则的趋势，制定将会导致在国家层面的不明确的犯罪构成要件的惩罚义务的趋势，以及通过加强镇压来应对任何社会问题并认为仅此就有价值的趋势。
这些令人怀疑的趋势在国家层面也很明显，欧洲的发展也大大加强了这种趋势。如果不能及时认识到这些风险，我们担心的是，我们最终会被迫面对一部与基本的自由原则和传统相抵触的、不可接受的刑法。
欧洲刑事政策倡议（工作组）成员
瑞典斯德哥尔摩大学教授Petter Asp博士
希腊塞萨洛尼基亚里士多德大学教授Nikolaos Bitzilekis博士
罗马尼亚巴比什—博雅依大学助理教授（Lect. univ.）Sergiu Bogdan博士
丹麦南丹麦大学助理教授（Ass. Prof.）Thomas Elholm博士，法学硕士（LL.M.）
意大利摩德纳—雷焦·艾米利亚大学教授Luigi Foffani博士
芬兰赫尔辛基大学教授Dan Frände博士
奥地利维也纳大学教授Helmut Fuchs博士
希腊塞萨洛尼基亚里士多德大学教授Maria Kaiafa-Gbandi博士
法国斯特拉斯堡大学教授Jocelyne Leblois-Happe博士
西班牙卡斯蒂利亚—拉曼恰大学Adán Nieto Martín博士
德国约翰·沃尔夫冈·歌德—美茵河畔法兰克福大学教授Cornelius Prittwitz博士，公共管理硕士（M.P.A.）
德国路德维希—马克西米利安—慕尼黑大学教授Helmut Satzger博士
希腊塞萨洛尼基亚里士多德大学教授Elisavet Symeonidou-Kastanidou博士
奥地利维也纳大学助理教授（Ass. Prof.）Ingeborg Zerbes博士
/ 注释/
*** Vgl. Satzger, Der Mangel an Europäischer Kriminalpolitik. Anlass für das Manifest der internationalen Wissenschaftlergruppe „European Criminal Policy Initiative“, ZIS 2009, S. 691 ff.
[1]Rahmenbeschluss 2002/629/JI, ABl. 2002 Nr. L 203, S. 1.
[2]ABl. 1995 Nr. C 316, S. 49; ABl. 1996 Nr. C 313, S. 2; ABl. Nr. C 221, S. 12.
[3]Rahmenbeschluss 2004/68/JI, ABl. 2004 Nr. L 13, S. 44.
[4]Rahmenbeschluss 2008/841/JI, ABl. 2008 Nr. L 300, S. 42.
[5]RL 2009/52/EG, ABl. 2009 Nr. L 168, S. 24.
[6]Rahmenbeschluss 2005/222/JI, ABl. 2005 Nr. L 69, S. 67.
[7]Rahmenbeschluss 2004/757/JI, ABl. 2004 Nr. L 335, S. 8.
[8]Rahmenbeschluss 2008/919/JI, ABl. 2008 Nr. L 330, S. 21.
[9]在许多其他的框架决定中都可以发现类似的（将刑罚威胁）前移的趋势，例如《关于打击与非现金支付工具有关的欺诈和伪造的框架决定》（2001/413/JI）第2条（c），ABl. 2001 Nr. L 149, S. 1.
[10]Rahmenbeschluss 2001/413/JI, ABl. 2001 Nr. L 149, S. 1.
[11]Rahmenbeschluss 2008/841/JI, ABl. 2008 Nr. L 300, S. 42.
[12]Richtlinie 2008/99/EG, ABl. 2008 Nr. L 328, S. 28.
[13]Rahmenbeschluss 2003/568/JI, ABl. 2003 Nr. L 192, S. 54.
[14]Rahmenbeschluss 2003/568/JI, ABl. 2003 Nr. L 192, S. 54.
[15]Rahmenbeschluss 2001/413/JI, ABl. 2001 Nr. L 149, S. 1.
[16]ABl. 1995 Nr. C. 316, S. 49.
[17]Rahmenbeschluss 2002/475/JI, ABl. 2002 Nr. L 164, S. 3 (被Rahmenbeschluss 2008/919/JI修正, ABl. 2008 Nr. L 330, S. 21).
[18]KOM (2009) 136 endg., S. 14.
[19]Rahmenbeschluss 2000/383/JI, ABl. 2000 Nr. L 140, S. 1.
[20]Rahmenbeschluss 2004/757/JI, ABl. 2004 Nr. L 335, S. 8.
[21]Rahmenbeschluss 2002/629/JI, ABl. 2002 Nr. L 203, S. 1.
[22]Rahmenbeschluss 2004/68/JI, ABl. 2004 Nr. L 13, S. 44.
[23]Rahmenbeschluss 2008/913/JI, ABl. 2008 Nr. L 328, S. 55.
[24]Rahmenbeschluss 2003/568/JI, ABl. 2003 Nr. L 192, S. 54.
[25]Richtlinie 2008/99/EG, ABl. 2008 Nr. L 328, S. 28.
[26]Rahmenbeschluss 2002/629/JI, ABl. 2002 Nr. L 203, S. 1.
[27]《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》，2000年11月15日联合国大会决议第55/25号，2003年12月25日生效，载http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-e.pdf.
[28]仅参见《成员国部长委员会关于针对儿童和青年的性剥削、色情作品、卖淫和非法交易的第R(91)11号建议》《成员国部长委员会关于采取行动打击以性剥削为目的的非法买卖人口的第R(2000)11号建议》《成员国部长委员会关于保护儿童免受性剥削的第R(2001)16建议》。
[29]Rahmenbeschluss 2008/913/JI, ABl. 2008 Nr. L 328, S. 55.
[30]欧洲立法者对此也没有异议，参见《关于打击特定形式的种族主义和仇外心理的框架决定》的立法理由的第6点。
[31]Rahmenbeschluss 2002/475/JI, ABl. 2002 Nr. L 164, S. 3.
[32]Rahmenbeschluss 2008/841/JI, ABl. 2008 Nr. L 300, S. 42.
[33]Rahmenbeschluss 2003/568/JI, ABl. 2003 Nr. L 192, S. 54.
[34]Rahmenbeschluss 2001/413/JI, ABl. 2001 Nr. L 149, S. 1.
[35]Wersäll, in: Asp/Herlitz/Holmqvist (Hrsg.), Festskrift till Nils Jareborg, 2002, S. 659 (S. 666).
[36]Rahmenbeschluss 2002/946/JI, ABl. 2002 Nr. L 328, S. 1.
[37]Rahmenbeschluss 2008/919/JI, ABl. 2008 Nr. L 330, S. 21.
[38]Rahmenbeschluss 2002/629/JI, ABl. 2002 Nr. L 203, S. 1.
[39]Rahmenbeschluss 2000/383/JI, ABl. 2000 Nr. L 140, S. 1.
[40]Weyembergh, Common Market Law Review 42 (2005), 1567 (1586).
[41]Rahmenbeschluss 2002/475/JI, ABl. 2002 Nr. L 164, S. 3 (被Rahmenbeschluss 2008/919/JI修正, ABl. 2008 Nr. L 330, S. 21).
讲座预告 | 明德刑事法治大讲堂第2讲：当前办理职务犯罪案件的疑难问题
学术前沿 | 李学军、陈雨晗：《电子化签名的证据归属及其鉴定面向研究》
编辑：董晓瑾
审校：罗鸿燊