学术前沿｜敖博：论事前合规在单位刑事归责中的效力
作者简介
作者：敖博，华东政法大学刑事法学院助理研究员、师资博士后，法学博士。
原文载于《北方法学》2023年第6期。篇幅所限，已略去引注。
/ 摘要/
合规制度的体系化建构要求对事前合规问题予以充分关注。将事前合规导入单位刑事归责，需回答其应否产生效力、从何产生效力、如何产生效力三个问题。对于“应否产生效力”，单位犯罪下整体主义与个体主义归责模型作了不同回答，前者应予提倡，由此可肯定事前合规在单位犯罪归责中的效力。对于“从何产生效力”，行为归属肯定论与否定论将事前合规置于不同体系位置，结合义务违反说，事前不合规是单位治理缺陷的外在表征，也是单位刑事归责的基础。对于“如何产生效力”，事前合规与否包含真实性与完备性两个评价维度，真实且完备的事前合规排除单位刑事归责；真实但在完备性上存在瑕疵的不完全合规能产生从宽处罚的效力；合规计划不存在、不真实、或在完备性上有重大瑕疵的，企业应承担完全的刑事责任。义务违反说下，合规与否作为单位犯罪成立条件，应由公诉机关承担证明责任。
关键词：事前合规 单位犯罪 刑事归责 义务违反
/ 目次/
一、问题的提出
二、理论前提：整体主义视角下的单位刑事归责
三、体系定位：作为治理缺陷表征的事前不合规
四、实践展开：事前合规在单位刑事归责中的运用
五、结语
01
问题的提出
促进企业合规经营是推动经济高质量发展的重要环节，也是贯彻新时代治理理念的具体实践。刑事合规，就是借助刑事法治的制度和机制，赋予企业一定的刑事风险管理义务，以实现积极预防单位犯罪、促进企业合规经营的目标。依作用时点的不同，刑事合规可分为事前合规与事后合规，前者是指将犯罪行为实施前合规计划的存在作为单位刑事责任判定的考量要素，后者是指在犯罪行为实施后通过合规建设给予企业不起诉或暂缓起诉的“优待”。从实践情况看，后者是当前改革过程中的主要着力点：涉案企业合规改革试点自2020年起展开并已办理相关案件五千余件（截至2023年3月），《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》等规范性文件相继出台，最高人民检察院陆续发布多批相关典型案例，地方也相应颁行了旨在规范省内涉案企业合规改革开展的规范性文件。相比之下，对于事前合规，正如有学者所言，“企业合规在我国犯罪论体系中的地位尚不清晰⋯⋯将事先合规作为出罪抗辩事由不仅缺乏实践基础，教义学根基也相当薄弱”。在此背景下，本文以事前合规在单位刑事归责中的效力为问题意识，旨在对其教义学根基进行梳理，并对其实践运用加以展开，回答“事前合规如何影响单位刑事责任”这一中心问题。
将事前合规导入单位刑事归责，就是在单位犯罪认定过程中，摆脱当前对“单位利益”等因素的依赖，结合企业治理缺陷理解单位犯罪责任。为此，需要回答三个问题：一是事前合规应否产生效力？整体主义与个体主义的单位刑事归责路径对这一问题作出了不同回答，因而需要首先在二者间作出抉择，以作为事前合规效力的理论前提。二是事前合规从何产生效力？不同的整体主义单位刑事归责构造将事前（不）合规置于不同体系位置，因而需要通过梳理、检视不同整体主义归责构造，以寻找事前合规的合理的体系定位。三是事前合规如何产生效力？对此，应从事前合规的评价依据、实体效果、证明规则等方面加以展开。本文将围绕问题意识，对该三个问题分别作出回答。
02
理论前提：整体主义视角下的单位刑事归责
论及事前合规在单位刑事归责中的效力，首先需要回答其“应否产生效力”的问题。对此，整体主义与个体主义的单位犯罪理论模型作出了不同回答。
（一）单位犯罪理论模型及其对事前合规效力的影响
单位犯罪存在整体主义与个体主义两种不同理论模型。在个体主义模型下，事前合规并不具有影响单位刑事归责的效力，至多只能在政策层面起到避免刑罚过分严苛的平衡作用；在整体主义模型下，事前合规被导入单位刑事归责中并被作为其核心要素，具有影响单位刑事归责的规范效力。
1. 单位犯罪的理论模型：整体主义与个体主义。有关单位犯罪的理论模型，相关理论主张众说纷纭并常被冠以不同的称谓，如此便需要对其加以类型化。总体来看，单位犯罪的刑事归责存在个体主义与整体主义两种不同模型。个体主义模型，就是将单位刑事归责置于对个体雇员行为的判断，只不过在单位犯罪的语境下，进一步在个体雇员行为归责中加入“单位元素”，如个体行为是否“以单位名义”“经单位决策”“为单位利益”。因此，其归责公式是：“个体实施构成要件行为→个体行为中的‘单位元素’→单位刑事责任”，单位刑事归责的考察全然在个体层面展开。从哲学方法论上看，此种归责模型所采取的是还原论，即尽管承认单位犯罪，但主张单位犯罪不过是特定自然人的犯罪，因此总能通过“向下”考察，对整体不断进行拆解、还原，在个体层面实现对单位责任的完整认识与充分评价。与此相反，整体主义模型则将单位刑事归责置于整体层面，主张具有“单位元素”的个人违法行为并不当然意味着单位刑事责任，单位刑事责任必须结合单位作为一个整体的组织结构、治理模式、企业文化等加以分析。因此，其归责公式是：“构成要件行为→单位组织结构、治理模式、企业文化等→单位刑事责任”。从哲学方法论上看，此种归责模型所采取的是整体论，即基于“整体大于部分之和”的基本立场，主张任何个人行为均不能直接导出单位犯罪，单位刑事归责是单位基于其整体的责任，其判断需基于“向上”考察，从整体的、系统的角度出发实现责任评价。
我国既往有关单位犯罪认定的规范性文件主要采个体主义模型，如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确单位犯罪的认定条件是雇员“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”；《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》则将单位犯罪的成立要件规定为“犯罪活动经单位决策实施；单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有”。可见，单位犯罪的认定全然依赖对个体自然人的行为考察，单位犯罪与自然人犯罪的认定差异仅仅在于自然人行为是否伴随着“单位名义”“单位利益”“单位决策”等“单位元素”。与之相反，近年来我国学界对单位犯罪的主张，则更多表现出整体主义特点，即强调组织体作为一个整体的治理结构、组织过失、企业文化等在单位刑事归责判断中的关键意义。在域外，个体主义的单位犯罪归责模式以美国普通法下的“雇主责任原则”（Respondeat Superior Doctrine）与英国传统上的“同一视理论”（Identification Doctrine）为代表；整体主义的单位犯罪归责模式则在澳大利亚、西班牙、瑞士等国家的刑法典中得到采纳。从国际趋势上看，“总结欧洲和美洲在过去二十年中的这些发展，就是要观察到法人刑事责任和同等的非刑事责任规则的采纳与拓展，以及他们在围绕法人系统与文化概念理解法人过错这一点上的明显趋同”。
2.不同理论模型对事前合规效力的影响。整体主义与个体主义的理论模型对事前合规的效力判断并不相同。在个体主义模型下，由于单位犯罪总是会被还原为特定个人的犯罪，因此规范审议的核心始终落脚于单个自然人，相应地，作用于组织体层面的事前合规，便难以承担阻却犯罪的效力，至多只能在政策层面产生减轻刑罚处罚的影响，即在此种情形下，事前合规被作为“一种平衡机制，矫正由此（个人主义模式，笔者注）产生的责任严苛问题”。例如，美国普通法对法人犯罪采个体主义的“雇主责任理论”，由此使得“合规抗辩在逻辑上与替代责任理论并不一致，因为它（即合规）要求关注与个体雇员的意图相分离的法人的意图⋯⋯替代责任并不认可雇员意图与法人意图相分离”。正是基于这一理论背景，《美国联邦量刑指南》仅将有效的合规计划作为减轻刑事责任的理由，《美国检察官手册》也仅将事前合规作为检察官行使自由裁量权时可以考虑的因素，并在其评论部分强调“公司合规计划的存在，即使是明确禁止相关行为的计划，也不能免除公司在雇主责任原则下的刑事责任”。美国司法实践整体亦采这一立场，如在希尔顿酒店一案中，法院认为即使公司政策与指令均明确表明了对雇员实施特定行为的反对，但雇员违背雇主指令的行为依然可以认定为是职权范围内的法人犯罪行为，即“作为一般规则，公司根据《谢尔曼法》对其雇员在其受雇范围内的行为负责，即使这违反了一般公司政策和对代理人的明确指示”。相似地，在福克斯公司一案中，公司以其鼓励雇员遵守法令、采取广泛合规计划作为否定单位犯罪故意的抗辩理由，但法院拒绝接受这一主张，明确指出只要雇员的行为满足雇主责任原则的成立要件，“福克斯公司的合规计划无论多么广泛，都不能使该公司免于承担责任”。可见，在个体主义模型下，事前合规并不具有影响单位刑事归责的规范效力。
与个体主义模型相反，在整体主义模型下，由于单位自身被赋予了独立的规范地位，任何自然人的行为都无法当然等同于单位行为，因此单位事前合规所表现出的其作为一个整体的治理结构与对犯罪行为的态度，便会成为犯罪成立与否的核心认定内容，良好的事前合规能够产生直接否定犯罪成立的规范效力，即“合规成为‘精神’‘政策’‘组织结构’等概念的规范化表达，成为认定公司罪责是否存在的核心要素，合规成为排除公司自身罪责的事由”。例如，《澳大利亚刑法典》在法人犯罪问题上高度关注法人作为一个整体的特征，并引入“法人文化”（corporate culture）这一概念，体现了整体主义的特点；事前有效的合规计划可直接作用于犯罪成立要件的证伪，并实现阻却犯罪的效力。根据《澳大利亚刑法典》，一方面，对于以除疏忽（negligence）外其他罪过类型为主观要件的犯罪，成立法人犯罪需以法人对犯罪行为明示、默示或暗示的授权、许可为前提。具体包含四种情形：（1）董事会意图、知情或轻率地实施了相关行为，或授权、许可犯罪行为的发生；（2）高级管理人员意图、知情或轻率地实施了相关行为，或授权、许可犯罪行为的发生；（3）法人团体内存在一种指令、鼓励、容忍或导致不遵守有关法律规定的企业文化；（4）法人团体没有建立和维持要求遵守有关法律规定的企业文化。另一方面，对于以疏忽为主观罪过要件的犯罪，法人作为一个整体的疏忽也可证立罪过的存在，且可通过对雇员“不充分的企业管理、控制或监督”，“未能提供充分的系统以向企业内部有关人员传递相关信息”得到证明。据此可以认为：首先，与雇主责任理论不同，法人作为一个整体的意图、知情或轻率，不可被直接还原为雇员的意图、知情或轻率，而是必须通过“法人文化”的检视，表明法人本身对此种行为的允许或容忍。其次，与同一视理论不同，法人作为一个整体的意图、知情或轻率，也不可被完全还原为高级管理人员的意图、知情或轻率，因为根据该法，若企业能够证明其充分履行了防止行为发生的尽职义务，即使行为系高级管理人员实施或经其授权、许可，也可阻却对单位的归责。再次，法人的疏忽同样不可被单纯还原为任何自然人的疏忽。因为一方面，法人基于疏忽的责任必须依赖合规义务的不履行而得到证明；另一方面，根据该法规定，即使单个雇员的行为无法表现出犯罪所要求的疏忽，但可从法人整体出发，证立法人基于疏忽的责任。可见，《澳大利亚刑法典》对法人责任的建构表现出高度整体主义的特点，相应地，事前合规被赋予了排除犯罪成立的效力。
（二）单位刑事归责应采整体主义模型
由于整体主义与个体主义对事前合规效力分别持肯定与否定态度，故需首先在两种理论模型间作出选择，以回答“事前合规应否产生效力”这一前提性问题。笔者认为，单位犯罪的刑事归责应采整体主义立场，理由如下。
首先，整体主义归责模型更契合单位作为超个人的理性行动者的定位。在世界范围内，单位犯罪整体经历了从否定说到肯定说的变迁历程。我国在1997年刑法修订前，也曾有单位犯罪肯定说与否定说的激烈争论。之所以否定单位犯罪，一个重要原因在于当单位犯罪成为亟待关注的问题时，刑法已经充分接受了个人理性（individualist rationality）与道德自治（moral autonomy）的思想，于是，否定论者多以单位不具有如理性个人般的自由意志作为批判肯定论者的理由，肯定论者也受其影响，自觉或不自觉地从个人理性处寻找单位责任的根据，认为单位犯罪的核心在于能否从个人理性处寻得“单位元素”，而非从单位理性处孕育出个人行为。可见，个体主义模型作为单位犯罪在历史上的主导性模型有其必然性，这也部分地解释了为何我国单位犯罪制度是围绕“有组织的自然人犯罪”这一经验形象建立起来的。然而，组织行为理论的发展让我们对法人性质与法人行为有了更深层次的理解，法人被视为独立的存在：既有其独立的组织意向，即以企业利益等为理性目标，通过集体决策、商谈、分散决策、企业惯例等导出企业行为；又有其独立的运作机制，即不依赖于特定自然人的加入或退出，而是通过企业基础设施及内部人员间横向与纵向的权力配置和权限分配，约束并指引代理人的行动方向，以完成法人行为、实现法人运作。在此背景下，法人理性与法人行为有了不可化约的特点，一种整体主义式的法人责任模式应运而生，公司责任被认为产生于组织行为的不法性，而非个人行为的不法性，“尽管真实的是，个体雇员的行为不应被视为与公司责任的确定无关，但同样真实的是，这种个人行为只有在表达了某种组织态度，使我们有可能将责任归于公司时，才应被视为相关”。基于此，有鉴于法人自身在组织意向与运作机制等多个维度的相对独立性与不可化约性，应当承认单位系超个人的理性行动者并认可整体主义归责模式。
其次，整体主义归责模型更符合报应与预防的二元刑罚目的。现代刑法理论认为刑罚的目的在于报应和预防，整体主义归责模型聚焦组织体作为一个整体与犯罪间的关系，更符合这一二元的刑罚目的。整体主义与个体主义的核心分歧，在于对法人的归责应立足于法人作为一个整体的态度和行为（整体论），还是完全化约为法人内部自然人关于是否实施不法行为的选择（还原论）。因此，当法人作为一个整体倾向于否定犯罪行为实施，制定了有效、充分的合规计划，而自然人仍选择实施不法行为时，整体论会排除法人责任，还原论则相反。前者显然更符合报应与预防的二元刑罚目的。从报应的角度看，如前所述，法人是一个理性行动者，“主体选择性”理应导入其归责判断中，并作为刑罚施以报应的理由。当组织体层面作为一个整体落实了有效的合规计划、履行了恰当的注意义务、表现出了对法律的遵守，则即使法人中的自然人实施了违法行为，也应基于整体论视角，反对对选择实施合法行为的法人本身施以报应。从预防角度看，由于法人存在充分、有效的旨在防范犯罪行为发生的合规计划，因而并不具有特殊预防必要性；就一般预防必要性而言，否认事前合规阻却犯罪的效力将向其他法人传递“他们良好的行为不会使他们不受惩罚”的信息，有碍于一般预防的实现。
再次，整体主义归责模型更有利于实现预防单位犯罪的功能性需求。“刑法规制单位犯罪在很大程度上是政策选择的结果，该制度从诞生时起，就注定承担着惩治和防范单位犯罪发生、化解单位犯罪规制难题的使命”，归责模型上选择整体主义抑或个体主义，也应以何者更能服务于预防单位犯罪这一功能作为判断依据。法人犯罪具有两个突出的特点：一是在现代性情境下，由于法人介入社会生活的广泛性，许多社会风险，甚至是重大社会风险，均藏匿于单位行为中，且可能引发灾难性事故，由此产生了“监管必要”；二是由于法人行为的广泛性、业务领域的专业性、关联证据的内部性，正式的外部监督措施难以全流程地监督法人运行，掌握更多内部信息、专业知识与监管资源的法人反而处于更易于监管不法行为的地位，由此产生了“监管死角”。“监管必要”与“监管死角”间的张力，引发了一种新的法人行为规制模式，即以“反身法”为理论逻辑的企业内部管理型规制。整体论下的单位刑事归责模型，能够更好地契合此种规制模式，实现预防犯罪的目标：对单位而言，通过肯定充分、有效的合规计划对排除犯罪成立的意义，有助于激励单位参与犯罪治理，及时识别企业运营过程中的刑事风险点，及时阻止、发现企业内部的不法行为；对单位雇员而言，“当雇员意识到合规计划存在，且内部对违法行为的惩戒措施会得到积极执行，则对犯罪行为的计算方式就会发生改变。当雇员认识到企业不会允许他们（实施犯罪行为）并会加以惩戒，他们可能就不会轻易实施犯罪行为”。因此，从风险规制的角度看，整体主义更契合预防单位犯罪的功能性需求。
最后，整体主义归责模型更符合我国刑法的规定。在总则层面，《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。从文义解释上看，该条文直接传达的信息是“危害社会的行为”由“公司、企业、事业单位、机关、团体”所实施，即单位犯罪是单位作为一个整体的犯罪，而不可单纯还原为单位内部雇员的犯罪。在分则层面，《刑法》分则部分单位犯罪的写法也表明单位犯罪是单位作为一个整体的犯罪。如《刑法》第161条第3款规定“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的⋯⋯”，表明该条第3款所涉单位与第1款所涉自然人，是整体论意义上的并列关系，即单位犯罪是单位自身作为一个整体的犯罪并适用第3款，自然人犯罪是自然人自身的犯罪并适用第1款；而非还原论意义上的化约关系。又如《刑法》第190条规定“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自⋯⋯”，表明实施逃汇行为的是作为整体的单位本身，而非被还原的自然人。因此，单位犯罪在我国刑法下是单位作为一个整体的犯罪，并与自然人犯罪并列，如此可以证明整体主义归责模型的合法性。
综合上述分析，单位犯罪存在整体主义与个体主义两种归责模型，前者肯定事前合规对单位刑事归责的效力，后者则相反。单位犯罪应采整体主义模型，事前合规具有影响单位刑事归责的效力。
03
体系定位：作为治理缺陷表征的事前不合规
在单位犯罪之整体主义归责模型内部，又进一步存在行为归属肯定论与行为归属否定论两种不同主张，事前合规在其中分别居于不同体系位置。由此，本文首先就不同整体主义归责方案加以梳理，并明确事前合规在其中的定位，后进一步就本文所主张的归责方案加以论述。
（一）整体主义的归责方案与事前合规的体系定位
整体主义下的单位刑事归责方案，又可进一步依据是否保留“将企业成员行为归属于企业”这一步骤，分为行为归属否定论与行为归属肯定论。前者认为单位刑事责任全然来自于单位自身的组织过失，放弃了“单位责任是单位行为的责任”这一预设；后者则认为单位刑事责任来源于单位行为的责任。在不同的整体主义归责方案下，事前合规被赋予不同的体系定位。
1. 行为归属否定论下的事前合规定位。行为归属否定论将单位责任理解为一种独立于行为责任的固有责任类型，并将事前合规纳入应否承担固有责任的判断中，即单位责任不是基于单位实施之不法行为的责任，而是基于单位对自然人实施不法行为之监督不力的责任。例如，“归咎责任论”认为，对单位犯罪应当采取超越行为责任的“归咎刑事责任”思路，单位承担责任的根据不在于自己在可谴责的意志支配下实施了故意或过失的犯罪行为，而在于因组织管理缺陷导致自然人犯罪行为的发生。在操作步骤上，第一步是分析组织成员是否在组织体业务范围内实施了危害社会的行为，第二步则是考察单位是否存在组织管理缺陷，若因组织管理缺陷导致危害行为发生，则应将自然人责任进一步归咎于单位。与这一观点实质相似的是“单位固有刑事责任论”，认为单位不是存在论意义上的犯罪主体，其责任类型不同于行为责任、道义责任，而是一种组织责任；责任根据不是自己实施了不法行为，而是“单位（不合规的）治理方式或运营结构导致其中的自然人实施了刑法规定的危害行为”。在具体操作上，归责核心是“管理缺陷”与“具体预见可能性”，即“对于犯罪的发生，若单位自身存在以不容许的管理缺陷为根据的组织过失，单位应受归责，除非其无法预见单位成员会恶意规避本单位体制进行犯罪”。
在行为归属否定论下，由于单位刑事归责根据不在于单位实施了不法行为，而在于单位对自然人实施之不法行为的管理缺陷与监督不力，因而对单位应否承担责任的判断，唯一重要的是单位是否建立了完备的监督管理制度，以积极阻止犯罪行为的发生。据此，“必须要考察单位合规制度的设立和执行情况，并结合单位的目的、宗旨、习惯和政策。单位责任的前提是自身存在组织管理缺陷，具体表现为合规管理缺陷，比如在可预见的情况下缺少对单位成员实施违法行为的约束和制止”。
2. 行为归属肯定论下的事前合规定位。行为归属肯定论的核心，在于肯定单位刑事责任是单位基于自己行为的责任。一方面，因为雇员行为不当然等同于法人行为，雇员行为是否属于法人行为需要结合组织的制度规范、治理结构等加以考虑，因而属于整体主义而非个体主义范畴；另一方面，因为法人责任不是组织过失责任，而是基于法人实施之不法行为的责任，因而属于行为归属肯定论而非否定论范畴。在行为归属肯定论内部，对于如何理解“单位行为”又存在两种不同进路：主客观相统一的进路（以下简称“主客观统一说”）与义务违反的进路（以下简称“义务违反说”）。
“主客观统一说”认为，处罚单位的前提在于单位自身实施了犯罪行为，而单位是否实施犯罪，需要从其结构、制度、文化氛围、精神气质等因素中推导。单位组成人员的行为欲被视为单位行为并被归责，客观上要求该行为由单位组成人员在单位业务活动中实施，主观上要求单位具有罪过。对此可通过政策、制度、业务内容、精神文化等加以类型化地考察：经单位决策或授权的行为，推定单位具有故意，除非该决策违反了单位相关政策；在单位的营业目标、政策方针、科层结构、处罚措施中，有鼓励、纵容或者默许其组成人员违法犯罪的内容时，推定单位具有故意；单位选任不恰当的岗位人选，采用有先天缺陷的工艺操作流程，或者应当建立相关制度而没有建立，或者尽管建立了相关制度却疏于执行，可以推定单位具有过失。该学说的特点在于，一方面认为单位责任是基于其行为的责任，另一方面强调对单位之行为责任的考察需要从主客观两方面加以展开。在该学说下，事前合规被赋予判定单位是否对行为存在鼓励、纵容、默许或过失的意义，即事前合规意味着对主观罪过的否定，而事前不合规则往往意味着单位对不法行为存在鼓励、纵容、默许或过失，因而具有罪过。
“义务违反说”以义务违反为分析工具，认为与其执着于对虚构的单位意志进行探寻或证明，不如将单位刑事归责建立在单位客观的义务违反基础上。具体而言，雇员的行为要想上升为单位行为，一方面要求雇员以单位名义实施犯罪并违反了单位所负义务；另一方面，“单位犯罪的归责基础是单位内部治理或经营结构导致危害行为发生”，若单位制定了良好的合规计划、拥有良好的治理结构，则表明单位并未违反义务，并阻却对其归责。可见，单位义务违反被具体化为整体与个体两个层面的判断规则：一是个体层面雇员以单位名义违反单位所负义务，二是整体层面单位的组织管理缺陷导致自然人代理下的义务违反。二者均是认定单位义务违反的必要不充分条件。从外观上看，这一立场与前述行为归属否定论并无太大差异，但论者明确指出“单位只对自己的行为承担责任”，可见其隶属行为归属肯定论而非否定论。在该学说下，事前合规被赋予检视单位是否存在内部治理缺陷的意义，并进一步影响对单位是否违反义务的判定，即事前合规意味着自然人行为无法上升为单位行为，而事前不合规导致自然人行为实施则意味着单位的义务违反与可归责性。
（二）义务违反说之提倡
统观三种整体主义立场下的单位犯罪归责学说，其核心分歧在于：一是应否肯定单位刑事责任是单位基于其行为的责任；二是在单位刑事归责过程中应否考虑单位的主观意志。欲论证本文立场，需要对上述两个问题作出回答，并进一步就本文观点展开讨论。
1. 单位刑事责任是行为责任而非固有责任。尽管行为归属否定论与作为行为归属肯定论的义务违反说在实际结论上并不存在太大差异，但否认单位刑事责任是行为责任的做法，在教义学上则走得太远且有违反刑法规定的嫌疑。一方面，《刑法》第13条规定，犯罪是“危害社会的行为”，由此可以推导出我国《刑法》下所有基于犯罪的责任都是行为责任。行为归属否定论试图脱离行为责任创设一种新的责任模式，与我国《刑法》对犯罪的定义直接相悖。另一方面，《刑法》第30条规定，单位犯罪承担责任的根据是“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的”，即危害社会的“行为”由单位所“实施”。由此可以推导出，单位刑事责任系行为责任，而非归咎的刑事责任或组织过失责任；单位因自己实施的危害社会的行为而负责，而非因对他人实施的危害社会行为的监督不力而负责。对此，持行为归属否定论观点者也坦承：“单位‘实施的危害社会行为’显然表达了将单位同时作为行为主体和刑事责任主体的意涵⋯⋯阻碍了企业合规责任论的引入”。因此，尽管行为归属否定论有其合理性，但从我国《刑法》的明文规定出发，应当认为单位刑事责任是单位基于其自身行为的责任。
2. 单位行为责任宜适当放弃对主观罪过的独立考察。在行为归属肯定论内部，主客观统一说与义务违反说的核心分歧在于：在雇员于其雇佣范围内实施不法行为的基础上，单位责任评价应进一步依赖于该行为是否符合单位意思，还是依赖于该行为是否因单位的组织管理缺陷而导致。显然，前者力图在单位犯罪建构中与自然人犯罪保持体系一致性，而后者则主张在单位犯罪中建构与自然人不同的归责逻辑。主客观统一说的优势在于：较好地兼顾了“主客观相统一”的刑法原理，重视总则之故意、过失规定对单位犯罪的隐性约束作用，观照了部分单位犯罪罪状存在“故意”等表述的立法现实。不过，该说亦存在两方面缺陷。
一是在可操作性层面存在缺陷。例如，论者认为“在单位的营业目标、政策方针、科层结构、处罚措施中，有鼓励、纵容或者默许其组成人员违法犯罪的内容时，推定单位具有故意”，“单位选任不恰当的岗位人选，采用有先天缺陷的工艺操作流程，或者应当建立相关制度而没有建立，或者尽管建立了相关制度却疏于执行的场合，可以推定单位具有过失”。不过，单位犯罪中二者间的界限往往并不明显。例如，单位未建立旨在预防行贿行为的制度措施，进而雇员在单位招投标过程中为单位利益而行贿的，该单位究竟是基于对行贿行为的“纵容或者默许”而成立故意，还是基于对行贿行为“应当建立相关制度而没有建立”而只具有过失（单位行贿没有过失犯罪，因而无罪），事实上难以判断；若根据存疑有利于被告的原则，则更可能予以出罪，但这样的结论未必合理。显然，在自然人犯罪之间接故意与过失都常常难以界分的情况下，试图从单位的治理结构、政策方针中“读出”单位对具体犯罪行为持间接故意或过失态度，并达至排除合理怀疑的证明程度，其难度之大可想而知。
二是与《刑法》有关故意、过失的规定不完全相符。“主客观统一说”充分关注到单位犯罪规定受制于《刑法》有关故意、过失规定的这一现实，并从主客观两方面建构单位刑事归责体系，其理论出发点无疑是极具合理性的。然而，其具体观点是否完全符合《刑法》有关故意或过失的规定则不无疑问。例如，《刑法》明确规定“故意”需要满足“明知自己的行为会发生危害社会的结果”这一认识因素内容，但“主客观统一说”在说理过程中仅考虑意志因素，而并未对认识因素加以观照。事实上，如何判定单位是否“明知”也几乎是一个无法解决的问题，若对“明知”采严格立场，便会回归到同一视理论的窠臼中去。相似地，如何在过失犯的意义上确定单位是否预见可能发生危害社会的结果或是否“轻信可以避免”，也十分困难。值得一提的是，我国《刑法》当前对故意、过失的规定，事实上沿袭了1979年《刑法》的写法，而彼时并不承认单位犯罪，因而故意、过失规定是以自然人为“蓝本”建立起来的。以并未观照单位犯罪之故意、过失的规定，去约束单位犯罪的认定，本身亦存在疑问。
造成上述问题的根本原因或许还是在于“所谓单位的‘意志’完全是拟制出来的，是对事实和现实状态的一个影像虚构⋯⋯认为单位与自然人的可谴责性是同构的，既缺乏心理学上的支持，也无法在规范意义上进行论证”。因此，与其执意寻求对单位意志的积极证明，不如采相对客观化的单位行为认定进路，将义务违反作为分析工具理解单位行为内容与单位归责判断。
3. 单位行为责任宜采“义务违反说”。在规范层面，行为归属肯定论认为单位责任是单位基于其行为的责任；在现象层面，“单位的‘行为’通过自然人实施”，“与单位中自然人的行为是同一的，单位并没有比单位中的自然人做更多的事情”，因此，单位行为责任的判定核心，在于现象意义上的自然人行为何时能够“上升”为规范意义上的单位行为。
“控制”被视为刑法中行为责任的一个关键要素，“控制原则认为，我只对我具有控制并能够防止其发生的事件负责”。一切犯罪都是对义务的违反，而当某行为及由此产生的结果不为人所控制，便不能将相应的行为视为其违反义务的行为。例如，任何人都负有不得伤害他人的义务，但当精神病人在不能控制其行为的前提下伪害他人，即使在外观上该伤害行为表现为义务违反，但从规范上，该不受控制的行为无法被评价为违反义务并进一步导出责任的行为。同样地，对单位而言，即使某自然人代理下的单位行为在外观上表现出了对单位所负义务的违反，但若单位无法对该行为施以控制，则从规范上看，应当否定该行为的义务违反性。然而，自然人与法人的行为控制在构造上并不相同：对自然人而言，其行为控制的认定是“主体性”的，即仅关涉一个理性主体对其行为的控制；但对单位而言，其行为控制的认定是“主体间性”的，即存在单位与单位内部自然人两个理性主体—单位一方面需要通过理性自然人发挥其自在的理性，另一方面又无法对理性的自然人施加完全的控制。在这一“主体间”的特殊构造下，单位义务违反也应实质性地加以理解：单位行为责任以其所能控制的危害为最大界域，对单位穷尽其理性也不能控制的行为，应当否认其实质层面的义务违反性。
因此，从控制原则出发，单位义务违反理应包含形式与实质两个层面的判断：一是自然人违反了单位所负义务，二是单位未对该可能的义务违反施以适当控制；控制的正面是充分有效的事前合规，控制的反面是组织治理缺陷，当组织体存在治理缺陷并“导致”自然人违反单位所负义务，相应造成的法益侵害结果应视为单位行为的结果，并令单位承担刑事责任。单位行为责任宜采“义务违反说”，事前合规与否在其中被置于判定是否违反义务的实质侧面，事前不合规是“治理缺陷”的外在表征。
4. 对可能质疑的回应。“义务违反说”必然受到的质疑是：若单位责任仅仅来源于客观上形式与实质的义务违反，那么是否否认了单位犯罪成立需要以其具有罪过为前提？对此，笔者认为，单位犯罪应否具有罪过，与能否通过客观要素推定主观罪过是两个不同问题。
其一，单位犯罪应当以单位存在罪过为前提。首先，从总则规定上看，《刑法》明确规定故意与过失系仅有的两个可能导致刑事责任的罪过类型，既然单位犯罪的结果是“负刑事责任”（第30条），而只有故意或过失才会导向“负刑事责任”（第14、15条），否则“不是出于故意或者过失⋯⋯不是犯罪”（第16条），那么单位犯罪的认定便显然会受到《刑法》第14—16条的隐性制约，并以单位具有罪过为认定前提，否则难免侵蚀责任主义原则。其次，从分则规定上看，部分单位犯罪明确将“故意”等语词引入罪状表述中，如单位“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录”（第181条），单位“故意虚构保险标的”（第198条）等。一方面否认单位具有故意，一方面又需要在上述单位犯罪中充实“故意”这一叙明的构成要件要素，难免自相矛盾。再次，从刑法理论上看，“主客观相统一”是我国刑法犯罪构成理论的核心，也是追究刑事责任的基础。事实上，承认单位犯罪整体论评价的必要性，便意味着接受了单位作为一个超个人之理性行动者的前提预设，一方面承认单位行为有其理性，另一方面又认为理性行动者的责任可建立在无过错的基础上，在学理上是矛盾的。
其二，单位犯罪罪过依赖客观推定。单位犯罪需以存在罪过为前提，这是根据《刑法》所推导出的当然结论；但单位犯罪罪过广泛依赖包括义务违反在内的客观要素的推定，则是根据单位作为一个拟制共同体的现实特点。以自然人犯罪为类比，责任主义原则要求任何自然人犯罪都必须以其具有罪过为前提，但学理上认为，犯罪主观方面存在客观性，并通过犯罪行为得以客观外化；在直接从主观上印证自然人罪过缺乏证据的场合（如缺乏被告人供述），刑事司法实践允许通过客观情形（特别是行为内容）推定其罪过。例如，在区分过失致人死亡与故意伤害致人死亡的案件中，法院往往会重点结合行为人实施该行为的起因、条件、方式等客观要素推定其系故意或过失。既然自然人罪过可以在其行为中得到推定，便没有否认从单位行为中“读出”其罪过的理由；既然单位行为是单位层面的义务违反，则义务违反本身便往往体现了单位犯罪所内含罪过要件的“线索”。事实上，在前述“主客观统一说”中，单位意思也是从单位在客观上的政策、制度、业务内容、精神文化等中“推定”出来的，可见，单位犯罪罪过依赖客观推定，既是无奈之举，也是基本共识。
因此，义务违反说并非认为单位责任在本体上是客观主义的，而是认为其在归咎方法上是客观主义的，即单位刑事归责在路径上不应依赖于对单位意志的执着挖掘，而应从单位的客观治理结构出发加以考虑；单位的故意或过失，已然蕴含于、并被推定于客观治理结构的判定中。基于这一立场，尽管“义务违反说”论者称其持严格责任观点，但应认为此种严格责任是相对严格责任。
综合上述分析：单位犯罪整体主义归责模型下存在不同归责方案，并令事前合规在其中居于不同体系位置。通过对行为归属否定论的反驳与对主客观统一说的反思，笔者认同义务违反说，认为单位刑事归责在构造上表现为自然人违反了单位所负义务，而单位治理缺陷导致该义务违反发生。据此，事前不合规是单位义务违反的实质判断内容，也是组织治理缺陷的外在表征。
04
实践展开：事前合规在单位刑事归责中的运用
在单位刑事归责中赋予事前合规以效力，理论上就是要证明其“应否产生效力”“从何产生效力”的问题；而在实践层面，一是需要建构事前合规与否的评价体系，二是需要分析事前合规与否对单位刑事责任的实体影响，三是需要澄清事前合规与否在单位刑事归责中的证明责任分配问题。
（一）合规与否的判断维度
不可否认，“纸面合规”与“有效合规”间的界限往往并不明显，对合规计划的有效性判断很大程度地依赖于调查者的经验直觉，但依然可以通过建立相对完善的评价体系，使对事前合规的评估尽可能客观化。笔者认为，合规与否的评价应包含真实性与完备性两个判断维度。
1. 事前合规的真实性评价。正如域外学者所说，合规很容易沦为一场在“寻求最小化责任风险方面实现最佳合规支出的游戏”，在这场“合规游戏”中，监管系统在确定合规有效性与真实性方面的能力非常有限，公司被鼓励进行大量的文档编制，“从尽职调查表和内部审计到培训出勤记录和诚信宣言，这种文档制度的内容越多，产生的纸张越多；纸张越多，公司的责任风险就越小”，而“所作陈述的质量在很大程度上是未经测试的”。因此，合规的真实性判断理应被置于最为中心的位置，否则，合规作为企业伦理的无形资产，便容易沦为在咨询市场上被标价贩卖的有形商品，而不代表公司治理的真诚的努力。有鉴于此，事前合规的真实性考察，便不能仅停留在公司的“纸面文件”上，即不能仅仅关注公司“说了什么”，还要关注公司“做了什么”，并可重点聚焦以下三个方面。
一是此类行为在企业内部的普遍程度。即使企业制定了详细的纸面合规计划，但若企业内部违反合规计划的不法行为十分普遍，则表明合规计划并不真实而无论其纸面合规所“产生的纸张”多少。例如，尽管企业建立了相当完备的反腐败纸面合规计划，但在企业招投标过程中，行贿行为近乎稀松平常，则应当认为该事前合规不具备真实性。二是企业内成员对不法行为的接受程度。企业成员的心理态度受企业治理结构的影响，当企业在其治理结构上表现出缺陷，相应地，企业成员也更可能对不法行为抱以接受而非排斥态度，因此，企业内成员对不法行为的接受程度可以作为企业合规计划之真实性的观测点。例如，在污染环境犯罪中，即使企业在纸面上建立了相应的行为规范，但实践中企业成员对污染环境行为的实施普遍持接受的态度，则表明相应合规计划未有效执行，并应否认其真实性。三是企业不当行为的历史。“与自然人一样，公司也应从错误中吸取教训。类似不当行为的历史可能证明公司文化鼓励或至少纵容这种不当行为，而不管是否有任何合规计划。这种历史还可能反映出合规政策和控制体系不完善，以及/或者高级管理层缺乏实施和维持有效合规计划的决心⋯⋯那么对该公司进行刑事起诉可能尤其合适。”
2. 事前合规的完备性评价。所谓事前合规的完备性，指企业应针对可能的刑事风险建立包含管理、预警、纠偏等在内的一体化的合规计划。对此，可通过梳理域外相关文件厘清完备性评价的参考因素。《美国联邦量刑指南》认为，完备有效的合规计划应包括：（1）制定防止和发现犯罪的标准与程序；（2）管理机构了解合规计划情况，有全面负责合规监管的高层和具体负责合规运作的专门人员；（3）不将已知或应当知道从事不合规行为的个人纳入公司实权人员范围；（4）全面、定期传达合规信息，开展有效的合规培训；（5）定期评估合规的有效性，建立匿名举报机制；（6）合规计划在整个组织内部得到一致的宣传和执行，并对参与犯罪行为或未采取合理措施阻止犯罪行为的人采取适当的纪律处分措施；（7）对犯罪行为作出合理反应，并对合规计划做适当修改。整个合规计划应定期评估。英国针对《2010反贿赂法案》出台的指南文件则明确了判定企业合规有效性与完备性的六项原则：一是“合理程序”，即根据商业组织面临的贿赂风险以及商业活动的性质、规模、复杂性，制定清晰、实用、易懂、有效的防范措施并付诸实施；二是“顶层承诺”，即通过自上而下的反腐败承诺以及对预防程序制定的参与，营造腐败零容忍的企业文化；三是“风险评估”，即定期评估企业面临腐败的内外部风险，如国家风险、部门风险、交易风险、商业机会风险、商业伙伴风险；四是“尽职调查”，即根据所评估风险，对代表企业的雇员的行为实施合比例的、基于风险的尽职调查，以降低腐败风险；五是“沟通”，即通过培训等沟通方式，确保企业反腐败的政策与程序在企业内部传播并被广泛理解、深入人心；六是“监测与审查”，即定期监测、审查反腐败措施，并在必要时作出改进。我国《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》则将完备有效的合规计划拆解为风险控制识别、违法行为处置、人力物力保障、处置机制运行、合规文化形成等方面。参考上述规定，笔者认为，合规计划是否完备，整体可从以下三方面进行考察。
既然刑事归责的核心在于义务违反，则企业治理也应从可能的义务违反所涉及的行为模式出发，一是防范特定行为模式的发生，二是监测特定行为模式的实行，三是惩戒特定行为模式的实施。因此，完备的事前合规应包含以下三方面机制。一是防范机制。防范机制的核心，一方面在于结合可能的风险类型，设定雇员行为准则。例如，工业企业针对招投标环节、生产环节等，应当对竞标流程、生产流程、废物处理流程等作出全面规定，设置企业内部行为规范。另一方面在于对行为规范在企业内部进行宣传教育。此种宣传应当是“自上而下”的，即上层应积极表明对企业内部遵守行为规范的统一要求，同时通过培训等方式，令下层知悉相应的行为规范，在其代理企业行为的过程中积极抵制可能的刑事风险。二是监测机制。所谓监测，就是就企业针对风险设定的行为规范，在企业内部以配备人事、制度等方式进行动态监测，以及时识别、阻止不当行为，同时对雇员可能的不法行为形成“内部威慑”。对此，首先，企业应当存在监测合规义务履行的雇员或团队；其次，企业应当对可能的风险行为，通过审计等方式主动展开常态化的动态监测；再次，企业应当建立匿名化的举报机制，以获取企业内部有关不当行为的证据。三是惩戒机制。在发现可能的不符合行为规范的代理行为发生时，企业应当及时启动调查程序，并在调查后施以相应的内部纪律惩罚。
（二）合规与否的实体效力
基于义务违反说，事前不合规是企业治理缺陷的外在表征，会产生证成单位行为、确立单位归责的实体效力；有效事前合规则意味着单位无法“控制”自然人违反单位义务的行为，因而阻却对单位的刑事归责。同时，在有效事前合规与事前不合规之间存在“事前不完全合规”这一中间形态。如何将事前合规与否的三种形态进一步引入单位责任判定中，便需具体展开讨论。
1. 有效事前合规与责任排除。事前合规意味着企业在治理层面已穷尽其可能的理性对自然人行为加以控制，在此情形下自然人依然实施违反义务的行为，此时，事前合规会产生否定单位刑事归责的规范效力。笔者认为，有效的事前合规是同时具备真实性与完备性的合规。对此，需进一步明确以下判断规则。
首先，事前合规不要求“万无一失”的合规。企业在治理层面“穷尽其可能的理性”并不意味着企业必须对所有可能的犯罪行为持预防导向的“零容忍”“零风险”态度，如为了防止企业人员行贿，要求所有交易行为发生时需有三人以上在场并做同步录音录像，或者禁止一切线上经济往来与公司外经济往来；而是意味着在一般人看来，企业所采取的措施通常足以防止特定违反义务的行为发生。理由在于：企业作为以追逐经济利益为核心诉求的理性主体，既无法要求其仅考虑治理合规而不考虑业务开展，也无法要求其将所有资源投入合规之中，因此，只要在一般人看来，企业已经尽到了合理的行为控制义务，便能够肯定企业具有完备的治理结构，并否认对单位的刑事归责。
其次，事前合规应结合企业规模、资源等加以分析。由于不同企业在规模、资源等方面存在较大差异，对企业合规计划的完备性评价，也应结合企业规模、资源等进行。例如，对于规模相当小的企业，显然不能要求其雇佣规模庞大的合规团队，也不能要求其通过常态化的、正式的、资源密集的方式开展合规培训，相比之下，少量合规人员的雇佣与非正式合规培训的进行更契合此种企业的现实特点。因此，在前述拟制的因果流程判断中，应当充分考虑企业在其规模、资源上的特点。
再次，事前合规应结合风险信号等级加以判断。在企业内部，不同可能的义务违反类型对应着不同的风险信号等级，如对涉及污水处理的企业来说，污染环境的风险信号等级显然是最高的，而非法吸收公众存款的风险信号等级则相对低。相应地，从预防犯罪的功能性思考角度出发，应当要求企业对可能的污染环境行为制定更为完备详实的合规计划并付诸实施，而对非法吸收公众存款行为则相反。因此，事前合规的完备性并不要求合规计划“事无巨细”“面面俱到”，而是应结合企业业务范围等确定不同行为的风险信号等级，并配以完备程度不同的合规计划，形成有差别、有侧重的内部治理格局。
结合上述三方面判断规则，经由拟制的因果流程判断，能够认为事前合规计划具有真实性与完备性的，表明单位并不存在治理缺陷，应赋予其排除单位刑事责任的实体法效力。
2. 事前不完全合规与责任从宽。在事前合规与事前不合规之间，存在“事前不完全合规”的情形。此种情形下，一方面，自然人违反了单位所负义务，单位也未能充分通过其治理结构控制自然人在受雇范围内的行为，因而存在治理缺陷并应承担刑事责任；另一方面，尽管单位存在治理缺陷，但其毕竟履行了一定的合规义务，因而其在义务违反上的偏离程度显著地小于事前不合规的情形，因而可以从宽处罚。此时，事前不完全合规会产生责任从宽的规范效力，并指向具备真实性但在完备性上存在瑕疵的事前合规。
一方面，不完全的事前合规应具备真实性。不完全事前合规下责任减轻的根据，在于单位义务违反的偏离程度较无合规的单位小，对雇员义务违反行为仍存在一定的控制。然而，由于不真实的合规无法起到约束、控制单位内部成员的作用，显然并不具备上述特点，因而无法实现减轻责任的刑法效力。比如，尽管招投标单位内部制定了详细的“纸面”合规计划，但证据表明行贿行为在该企业稀松平常并得到高层许可的，或者高层集体决策实施行为的，显然该合规计划并不真实，也无法形成对企业内部成员的有效约束，相应地，其不真实的“纸面”合规计划不能产生减轻责任的效力。
另一方面，不完全的合规计划在完备性上存在瑕疵。完备性上有瑕疵的合规计划，一方面能够对单位内部成员形成一定的控制力，另一方面此种控制力又并不强烈，不能对单位成员实施义务违反行为实现充分约束。例如，对于涉及污水处理的企业，由于污染环境的风险信号等级相当高，若企业制定了真实的合规计划，设定了一定的行为规范并开展了数次教育培训活动，但未安排专人定期就高风险行为展开巡查、监督，则应认为该合规系不完备合规，仅能起到从宽处罚的效果。
3. 事前不合规与完全责任。当企业内部不存在有效的合规计划与良好的治理结构，表现出治理缺陷，在此情形下单位内部人员实施违反单位所负义务的行为的，该行为可归责于单位。“事前不合规”存在三种情形：一是不存在合规计划，二是合规计划不真实，三是合规计划在完备性上存在重大瑕疵。首先，不存在合规计划意味着单位存在治理缺陷，由此导致单位内部成员实施义务违反行为的，应视为单位本身的义务违反，并令单位承担完全的刑事责任。其次，合规计划不真实，意味着合规计划对企业成员毫无约束、控制能力，在实质上等同于不存在合规计划，因此同样无法产生影响刑事责任的规范效力。再次，合规计划存在重大瑕疵，一方面意味着企业几乎无法通过合规实现企业治理、约束雇员行为，另一方面，存在重大瑕疵的合规计划往往也是不真实的“纸面”合规计划，因而无法赋予其减轻责任的刑事法效力。
（三）合规与否的证明责任
从刑事诉讼的角度看，将事前合规与否导入单位刑事归责，需要进一步讨论其证明责任问题，即“谁对单位组织缺陷负有证明责任”。从比较法上看，确定单位犯罪下的证明责任需要重点考虑三方面内容：首先，组织缺陷是否系犯罪成立的本体要素。若组织缺陷是犯罪成立的本体要素，则理应由公诉方承担证明责任。如在瑞士刑法下，“组织缺陷”被视为犯罪成立要件，单位刑事归责的前提是单位未能采取合理必要措施防止个人实施犯罪行为，相应地，“组织缺陷”的证明责任由公诉方承担。其次，是否存在举证责任倒置等特殊制度安排。一些国家对特殊情形下的事前不合规持推定立场，但允许被告方做出反证。如在澳大利亚刑法下，若公诉机关能够证明高级管理人员意图、知情或轻率地实施了相关行为，或授权、许可犯罪行为的发生，则推定该行为成立单位犯罪，但允许企业以自身充分尽到合规义务为由做出反证。再次，是否存在以事前合规为根据的积极抗辩。一些国家专门将事前合规作为积极抗辩事由，如英国《2010反贿赂法案》第7条第2项为“商业组织预防贿赂失职罪”设置了专门的积极抗辩事由，即“商业组织如能证明已订立充分程序，以防止与商业组织有关联的人士作出该等行为，则为抗辩理由”。相似地，《美国模范刑法典》并未采纳普通法下的雇主责任原则，而是对单位犯罪认定采取更为严格的立场，并将“通过优势证据证明负有监督责任的高级管理人员对行为主体采取了尽职措施以防止罪行方式”作为积极抗辩事由。可见，事前合规与否的证明责任，主要是由单位犯罪的立法体例与归责逻辑所决定的。
就我国而言，由于尚没有以合规为导向的单位犯罪立法，因而并没有类似域外的举证责任倒置、积极抗辩等制度安排，相应地，单位犯罪的证明责任应由单位犯罪的归责逻辑决定。在义务违反说下，单位行为判定被具体化为两个环节：一是雇员是否以单位名义违反单位所负义务；二是单位是否存在治理缺陷导致该义务违反行为发生。因此，事前合规与否是单位行为的认定条件，也是单位刑事归责的本体要素，单位治理缺陷的存在应当由检察机关予以积极证明，而非由被告单位承担证明责任。结合我国《刑事诉讼法》的规定，由于“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”（第51条），在无法律依据的情况下，若将治理缺陷的证明责任转嫁给被告单位，有违无罪推定原则。在检察机关积极证明企业存在治理缺陷的基础上，被告单位则可通过证明其具有真实且完善的合规计划，做无罪抗辩；或通过证明其具有存在完备性瑕疵的合规计划，主张减轻刑罚处罚。
综合上述分析：事前合规具有真实性与完备性两个判断维度，真实且完备的事前合规能够排除单位刑事归责；具备真实性但在完备性上存在瑕疵的不完全合规能够产生从宽处罚的效果；合规计划不存在、不真实、或在完备性上存在重大瑕疵的，企业应承担完全的刑事责任。义务违反说下，合规与否作为单位犯罪成立的本体要素，应由公诉机关承担证明责任。
05
结语
从促进民营经济高质量发展的高度理解单位犯罪，必然要强调单位犯罪治理的预防取向，也必然要强调单位治理结构的优化。正因如此，《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》要求，应“引导完善治理结构和管理制度。支持引导民营企业完善法人治理结构、规范股东行为、强化内部监督，实现治理规范、有效制衡、合规经营”。“支持民营企业加强风险防范管理，引导建立覆盖企业战略、规划、投融资、市场运营等各领域的全面风险管理体系，提升质量管理意识和能力”。依法推进事前合规，在单位刑事归责中充分考虑单位治理结构，对实现上述战略目标具有重要意义。
说明：原文转载自北方法学公众号。
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