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论文提要

为应对逐渐严峻的网络安全威胁，我国对网络平台进行严格的行政规制。民事领域“管理式”立法和刑事领域“情绪化”立法，导致平台行政责任模糊不清，出现向民刑入侵且无边界约束的司法现状。司法的民刑两极化推演，使大量针对网络平台规制的行政行为未得到司法回应，导致司法审查功能失效。当下有关网络平台中立行为的行政规制出现异化，政府通过扩大平台责任和模糊规制界限，使监管机关遁于幕后，而背离技术规则的义务更是加重平台负担，限制网络经济的发展。行政诉讼的缺位，使平台及用户都丧失了通过行政诉讼评价监管政策及决定合法性的机会。为实现网络安全的规制目的，需要进行行政义务与民事义务的法理剥离，保持刑法谦抑性，明确中立行为行政责任来源，即政府第三方义务制度责任机制的构建和社会责任的法律化。重视行政诉讼在网络规制体系的重要性，改变司法割裂式两极单轨回应的模式。通过司法裁判适用比例原则来有效阻止行政权僭越的滋生状态，平衡网络创新与行政规制的冲突。

关键词

网络平台、行政责任、第三方义务制度、社会责任法律化

引 言

互联网2.0时代，关于网络服务的法律责任扩展至网络平台。网络平台在丰富民众生活的同时，引发了一系列的伦理和法律问题。大量人肉搜索、名誉侵权、个人信息泄露在网络平台上轮番上演。为保障网络安全，政府要求平台对其行为不加区分地承担类政府责任。立法呈“重秩序、轻创新、重管制、轻保护”的现状，司法实践的民刑两极化推演模式使行政诉讼呈沙漏“罗马柱”状态，明显与大量的行政管制态势不符。当前涉及网络平台责任的立法及司法实践仍存在不少盲点，司法回应模式是否合理需作进一步探讨。

一、民刑两极化的司法回应模式

为应对逐渐严峻的网络安全威胁，近年来我国开始制定实施网络安全战略，从立法、司法、行政多个角度净化网络环境，逐渐形成司法民刑两极化推演的现状。如表1所示，司法民刑两极化回应模式表现为，涉网络平台民事侵权案大量井喷，刑事立法将民事违法行为不断引进刑法制裁领域，而大量针对网络平台行为进行规制的行政行为却未得到司法回应。行政诉讼在网络平台规制体系中处于“沙漏罗马柱”的尴尬处境，一方面源于权利人怠于公权力的强压，另一方面在于立法过于追求刑法一元化，导致司法审查功能失效。

我国千禧年才开启互联网立法大门，在2010年的《侵权责任法》中才确定网络服务提供者的侵权责任，同年政府启动“剑网行动”鼓励民众选择法律工具进行维权。2010年作为分水岭，网络服务提供者民事侵权案件井喷，仅2015年全年已达1070件，与网络平台有关的案件数为589件。其中典型案例有赵信强与温州市仙人球文化传媒有限公司网络侵权责任纠纷一案，该案基本案情为原告被侵权人在被告网站上恶意诽谤，在被告删除、断开链接后，要求被告提供侵权人网络地址及个人信息，最终法官裁判被告向原告披露侵权人网络地址及信息。而在上海岛戈宠物公司诉大众点评网名誉侵权案中，被告网站未删除评论，法官仍依据《侵权责任法》的“避风港规则”认为平台无需承担侵权责任。通过洞察法官裁判思路和裁判依据可知，虽然侵权责任法对网络平台侵权责任进行了规定，但适用要件与判断标准并不明确，导致同类案件不同判情形较多。民事侵权案的井喷，也可能是“管理式”立法的不足体现。

为加大网络秩序规制力度，我国在《刑法修正案（九）》中增设据不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，加大网络安全刑事保护力度。针对以上立法，学界阐述了不同的见解。有学者认为此举弥补了刑事法网不严、责任认定失位的缺陷，是实现网络平台帮助行为刑事制裁体系科学化的必然选择。但同样有学者提出，这是情绪化立法的典型，这种突破违法相对论的立法观念，导致刑法自洽性削弱，过于追求违法一元论，使行政违法的司法回应在规制体系中的生存空间被压制和遗忘。立法的自信所对应的是实践中对网络服务提供行为入罪的乏例可陈，司法机关的观望心态突显了困惑，即对民刑界限的标准不知如何把握。

今年是“剑网行动”执行的第六个年头，政府每年都会进行打击成果阶段性展示。而通过笔者在“中国裁判文书网”及北大法宝数据库中对裁判文书的检索查询，除快播对2.6亿元天价罚款不服起诉深圳市监局行政违法一案外，无其他案件可供参考。与行政机关庞大的网络规制成果性数据形成鲜明对比的是，网络平台并未选择使用司法救济手段表达不满，颇令人困惑。可见，一方面因为网络平台的“相对优势地位”使其备受舆论关注，怯于与公权力强劲的规制力度对抗，而最终选择妥协，放弃司法救济；另一方面令人担忧的原因是，网络平台承担更多监管责任，使监管部门循于幕后，监管部门的责任被弱化，用户也丧失了通过行政诉讼评价监管政策和决定合法性的机会。

目前网络中立行为规制的法律困境在于司法割裂式两极单轨回应，各领域缺乏有效衔接和行政诉讼缺位。而行政诉讼在网络规制体系的被重视，将有利于网络平台中立行为行政责任的明确。司法实践才是对立法与执法的最好回应，而缺乏司法对抗的行政权力只会处于没有边界把控的僭越孳生状态。目前政府过于强调结果的执法方式，反迫网络平台不计成本的自律，说明了行政诉讼缺位的负面效果。 

二、网络平台中立行为行政规制的异化

风险重生的网络时代，在极端事件的推波助澜下，政府视网络违法犯罪为洪水猛兽，不除不快。而网络平台所起的“关键性”连接作用，更让政府认为“中立帮助”行为的危害性已经超越侵权行为本身。对中立行为作用的过度阐述导致行政规制的异化，影响私权自由。

（一）扩张平台责任

随着公众要求整饬网络环境呼声的增大，政府再借民粹情绪重走“沉疴用猛药”的治理思路，对网络平台进行责任扩张，让其代替自身对海量信息进行审查，减轻监管压力。从表2可知，散见各法的规定对网络平台施加了原则性、主动性的监管义务，概括论述便是，如果平台“发现”，或“明知或应知”平台内容违法时，需要采取行动予以处理，否则面临行政处罚。这些原则性规定经过行政部门的解释，成为要求平台承担主动监控义务的内容。政府将网络平台作为执法目标，源于此举可节约对海量用户监控所花费的巨额成本，同时通过责任机制简便的转移监管责任，也极具诱惑。

但网路平台行政责任并不明确，同时对义务履行的边界没有限制，存在法理上的困惑。政府的粗放式管理是建立在不对平台行为进行性质区分的基础上，导致中立行为包裹入非中立行为而遭受处罚。我国类似《信息网络传播权保护条例》所确定的“通知—删除”规则与《侵权责任法》的“避风港规则”、“红旗规则”并不一致。“避风港规则”的实质是免责条款，“红旗规则”是其例外，主要用于判定网络平台的主观过错，一旦符合便无法适用“避风港规则”。而类似的行政规定将其转变为归责条款，加之适用要件及判断标准的不明确，增加了网络平台的法律义务。一系列的规定使平台的行政责任进一步强化，如国务院要求的对网络信息进行记录备份和保存60日；国家工商行政管理局将网络服务提供者责任导向广告发布者责任等。这些强制性法律义务的附加，不仅弱化了监管部门的责任，更可能诱发平台侵犯公民言论自由事件的发生。

（二）模糊规制界限

平台行为复杂多类，用户可通过平台进行信息的交流与共享，同时平台自身亦可提供内容用于盈利。有学者指出，因中立行为的日常属性，将其纳入法律处罚范畴，将会导致网络秩序的瘫痪。以百度为例，通过图1对比可知，百度自然搜索的原理是服务商通过爬虫程序把信息所在的网址抓贴在自己的服务器上，根据请求将用户导向信息所在的网址上进行访问。而竞价排名是服务商通过特意干预排名将用户导向特定信息所在的网址。对比两种行为，自然搜索属于引导资源交换的中立行为，而竞价排名则利用技术优势影响搜索结果，中立性不复存在。区分两种行为的关键在于技术功能使用的主观干预，中立行为无人为干预，所起的是客观性帮助作用，而无主观意识参与。

根据权利义务相致原则，行为区分有利于权利义务的划分，及避免责任结果“一刀切”。而当前行政规制以管理为中心，模糊规制的边界，不进行行为区分或者区分并不明确，方便监管部门选择性执法。因魏则西事件受网民广泛关注，相关部门成立的联合调查组进驻百度公司，对此事件进行调查并依法处理。类似“管理式”执法和“平息式”执法并不少见，如饿了么因平台商家违法而被食药监部门处罚，一致的是监管部门的管制并未对行为进行区分。 

 （三）背离技术规则

政府通过强化网路平台的行政责任，以维护网络秩序。但网络平台是否处于最佳监管位置和能否达到监控效果？用户面对平台的审查管控，如何寻求法律保障？政府对自己的治理思路又如何担保？以上问题都需要进一步探讨。

网络服务提供行为带有明显技术属性，并不能完全以传统违法犯罪理论阐述。域外网络规制的立法与实务对行为进行区分，如美国《电信法》采用二元分类方式，将提供交换与传输的功能定义为基本服务，其余则为加值服务，加值服务才受政府管制。德国法规定，从传输接入服务，到缓存服务，再到内容提供，其承担的责任逐渐提升，免责条件也越严格。以上立法出发点为，中立行为对比非中立行为，缺乏事先接触和事前甄别的机会，要求两者承担相同的法律责任，明显有违法律公平。

让网络平台承担网络数据的审查义务，容易走向形式审查，远离实质审查，严密的信息过滤实则侵害合法信息的生存空间。如图2所示，对违法的判定，并非简单的技术性行为，而是在复杂的高度情景化模式下的合法性判断，网络平台无法满足该种判断需求。又因网络平台在前承担了监管责任，行政部门在后进行二次把控，用户就无法适用行政诉讼这一司法救济途径来维权，同样行政机关也卸除了接受法律监督的“枷锁”。面对平台侵权案件，司法裁判的难度增加，因平台监管以法律规定和平台规范为准，无需满足行政机关执法所具备的实体与程序的基本要求，用户本可获得的正当程序保护被弱化。

三、中立行为行政责任的出发点：

是否具备可罚性？

目前我国对中立行为要求承担的类政府责任，学者认为是因中立行为在网络违法中所起的关键传输作用，及行政机关独木难支的现状导致。但平台行政责任不明和行政诉讼的缺位，使平台面临大量的合规风险。那么中立行为是否可罚性？其行政责任来源何处？责任边界在哪？

（一）民事义务与行政义务的法理分离

有关网络平台行政责任的规定与侵权责任的相关规定极其相似，但实则大相径庭。《信息网络传播权保护条例》第20-23条规定了类似《侵权责任法》“避风港规则”的“通知—删除”的义务，同时要求在“明知或应知”用户内容违法时，需要采取行动予以处理，否则将被行政处罚。“避风港规制”来源于美国《数字千年版权法》规定，以网络服务提供者是否尽到法定义务为标准进行免责。而我国行政规范却将其转为归责条款，并要求平台针对海量信息承担普遍性主动审查义务，造成民事与行政的法理困惑。侵权责任对受害者的保护比政府对违法行为的规制更为紧迫，域外对平台追究行政或刑事责任的条件更为严格便可看出。行政规制过度侵入私领域，会对私主体的司法救济产生冲击。

Web2.0时代，中立行为使网络平台成为群体性活动组织者、空间管理者。因此行政法规中有要求网络平台承担安全保障义务的规定，如“保障交易安全、消费者权益保护”。有学者提出网络平台需要尽到安全保障义务，因为其承担了“纽带组织”的角色。但安全保障义务来源于平等主体之间的交往，始终关注的是民事权利在网络空间的安全，义务的履行要保证不会对言论自由产生损害。安全保障义务是私权利的补偿防控，与行政责任不可混为一谈。政府公权力过度强侵民事领域，会让平等主体丧失主张权利的空间，对市场经济产生负面效应。

（二）行政违法与刑事犯罪的分界检视

有学者指出违法与犯罪的二元立法模式不可取，将治安违法行为直接纳入刑法规制，单方面扩张犯罪圈，将导致重刑化。《刑法修正案（九）》增设的“拒不履行网络安全管理义务罪”便是典型，正在构建的以刑法为中心的网络治理模式受到高度关注。 

刑事处罚与金融管制并非直接接触的关系，刑法应作为最后手段，而行政监管必须发挥过渡作用。国家自2010年开始定期开展打击网络侵权的“剑网行动”，力度颇大，尤以2013年为甚，发布的十大案例备受关注。（见表3）当前以刑法威慑的思路，易使执法超出可控范围，对互联网经济造成毁灭性打击。刑法在网络领域的研究不如民法与行政法，与该两法的沟通不够是目前衔接所面临的最大问题。当下刑事立法走在民法及行政法之前，但三大法对中立行为的法律认知不一，易引发司法裁判冲突。加上我国实行附属刑法，类似“违反某法构成犯罪的追究刑事责任”的规定，导致附属刑法“附而不属”。突破一元制为二元制，使行政违法与刑事犯罪分界清晰、衔接有序，方能解决“皮之不存毛将焉附”的问题。

（三）中立行为行政责任的来源分析

 1、社会责任法律化的处罚底线

20世纪70年代，西方社会意识到企业为追求利润最大化会挺险损害公益，因此开始要求企业承担社会责任。为保障社会责任的实现，公权力对企业社会责任进行法律化。网络平台具备公共服务性质，立法为公益考量，确可要求网络平台对其中立行为承担社会责任。

社会责任法律化源于社会的普遍认同和遵守，具备法律实施的社会基础，更利于公益的保护。通常立法通过制定强行法规范和软法规范来实现社会责任，强行性规范要求的是最低道德，软法则是对社会更好发展的呼吁。强行性规范必须具备现实可行性，如果无视义务主体的接受能力，法律遵守必然令人失望。社会责任柔性教大，企业主动承担的法律不加限制，但试图将社会责任都通过法律化来实现，只会阻拦经济发展。中立行为在网络空间虽起关键性连接作用，但通过行政责任强迫其承担过多社会责任，只会对创新造成打击。

2、我国第三方义务制度的设定情况

有学者提出在违法基数与行政资源冲突时，引入第三方义务制度促进行政机关与私主体合作，可以实现有效规制。第三方义务制度指，“政府指定违法行为人、受害人之外的第三方，承担防止违法行为发生的相关义务”。虽然我国未规定第三方义务制度，但在网络管制中却存在大量设定第三方义务的情况。如表4所示，现有法规中“记录备份应当保存60日”，“保存有关记录，并向有关部门报告”等规定，并不属于网络平台的业务范围，而是参与了政府发现、阻止或惩治违法行为的行政过程，同时通过责任机制保证监管责任落实到平台身上。 

3、法律语境下责任机制与第三方合作的实现

通过第三方义务与其他概念的辨析可知，其他规制方式多从市场生存必需、自身利益关切、可获利等因素出发帮助政府规制，而第三方义务制度是政府通过行政责任强迫第三方合作，以弥补专业知识的贫乏和资源的不足。（见图3）第三方义务制度的关键在于能否产生有效威慑，而有效威慑的实现在于以下几个方面：私主体有足够知识技术优势，可以预测及阻止风险；对第三方的规制比对违法者规制成本更低，更有成效；第三方能够以可接受的成本履行义务；第三方行为受到有效监督，可避免市场变形；利益相关者可通过司法救济途径对抗违法行政行为。

让网络平台承担第三方义务，虽弥补了行政规制的不足，但对平台来说却是负担，因此让平台愿意负担该种义务成为制度建设的核心。有学者认为平台出于声誉考量会实施第三方义务，但同样有学者提出网络平台出于成本考量会选择消极履行或者逃避履行。因此制度设计需要围绕比例原则确定责任承担的范围及展开具体规则的制定，在打击违法行为与保护私权利间进行平衡。

四、网络平台中立行为行政责任的

司法认定

政府往往倾向以最低廉成本达到最佳规制效果，扩大网络平台行政责任便是“捷径”之一，实则有违比例原则，虽然司法裁判面临理论供给不足的窘境，但法官主动适用比例原则对政府规制行为作出法律评价，可平衡网络创新与秩序行政的冲突。

（一）比例原则的司法认定逻辑：谨防公权力的肆意扩张

应当认识到，互联网法律问题并非单纯的网络技术问题，其背后有着复杂的社会背景，如恐怖活动犯罪和网络谣言，“毕其功于一役”的规制理念难以维续。政府规制无法企及网络平台的技术更替，很多技术或市场能解决的问题，政府的过度干预，不仅徒增成本，还可能阻碍互联网健康发展。

通过表5的优劣势对比可知，网络平台专业特性过强，政府受成本及技术之困，选择适用一般性条款执法。面对政府的一般性条款，有学者指出，必须通过法官在救济程序中进行解释和裁量予以明确，并依靠法官的判断和甄别转化为可救济的权利或义务。法官常易陷入“有法可依”的误区，而忘却司法审查的本质在于谨防公权力的肆意扩张。因此在网络平台行政责任不明的现状下，法官需适用比例原则衡量具体行政行为是否超出必要限度，不可只关注违法情形，同样需要关注行政管制手段与目的的合法正当性，在网络创新与秩序行政中寻找利益平衡点。

（二）社会责任法律化的比例原则：对政府规制的边界把控

域外社会责任立法现状表明，强行法规定的都是有关保护环境、消费者权益及公司参与者利益的道德底线要求，本质上是对企业发展和社会公益适用比例原则的权衡结果。如表6所示，英国在公司法中规定，公司运作不得对社会及环境造成侵害，否则需要承担法律责任，同样美国奥克斯利法案对忽视社会责任规定了处罚力度。但我国政府对平台社会责任进行法律转化的标准不明，导致执法混乱，司法需要适用比例原则进行定纷止争。 

深圳市中级人民法院审理快播一案，并未给予行政处罚过多法律评价，令人反思法官裁判时过于拘泥行政规章制度。网络平台中立行为的大数据集成虽能为网络秩序管理出力，但其承担的社会责任超出接受限度，也会导致法律遵守差强人意。强制性规范比例过多容易限制互联网产业发展，而软法柔性大，往往能发挥同强制性法律责任同等的行为效果，甚至更好。如《清洁生产促进法》建立的清洁生产表彰奖励制度，及《环境保护法》对保护和改善环境有显著成绩的单位及个人给予奖励的规定，都很好的发挥了软法的激励作用，实现了企业社会责任。

司法裁判对新生事物过于强硬只会打压其积极性甚至阻拦成长，法官在案件审理过程中需要适用比例原则对法律进行解释以回应社会演变的新趋势。为推动社会责任的实现，法官可通过裁判说理激励网络平台担责，说理可借鉴我国其他领域社会责任软法化具体规定，如借鉴《中小企业促进法》中“应当提高职业道德，恪守诚实信用原则，增强自我发展能力”的规定，及参考美国《商事公司的社会责任》中所列举的58种涉及10个方面的企业社会行为，以鼓励形式提出要求和指导意见，推动网络平台社会责任的实现。

（三）第三方义务的比例原则：公权规制走向合作治理的义务承担

当下政府对网络平台构建的第三方义务表现在，政府以行政责任为威慑手段要求网络平台对其中立行为进行改进，同时不进行担保补偿，网络平台须对用户信息及平台内容承担事前审查及事后留存义务，以实现对网络秩序的监管义务。因为第三方会围绕法律义务与法律制裁进行成本衡量，如果违反法律义务成本低于履行法律义务成本，便会选择不遵从法律。在亓士孔起诉莱芜在线侵权纠纷案中，原告在被告论坛被禁言七天，其全部跟帖均被提示“该用户发帖不文明，内容被屏蔽”，而具体理由为空白，因此诉至法院。上诉案例并非个例，现实中网络用户常遭受网络平台无理由的删帖、禁言和封号，只能起诉平台，无法起诉幕后的监管机关。而平台是源于相关规定制定的规则，如《微信个人账号使用规范》。疯狂删帖源于网络平台为规避详细审查所带来的高昂成本付出及严厉的行政责任，结果导致市场变形，甚至侵犯公民权利。

法国P.v.Spencer案中，加拿大最高法院在判决中说明国家机关要求网站披露注册人信息时，通常会使公民个人敏感信息泄露，注册人拥有对此类信息的合理隐私期待。法国判例显示，第三方义务的履行必须关切公民私权。联合国《表达自由特别报告》指出，国家不得利用或强制网络平台来替代国家对人权保护相关的信息进行审查，可知第三方义务的适用范围不宜扩大。如表7所示，域外在网络数据强制存留方面构建的第三方义务制度，要求政府只可在特定范围进行义务转移，并需围绕比例原则考虑第三方的成本付出。德国经济公法规定，所有服务于国家的私主体享有报销及补偿请求权，否则不符合比例原则。当下我国关于第三方义务的适用范围没有明确定论，公权力规制的肆意扩张使网络创新受到压制，并不断诱发侵犯公民权利事件的发生。 

解决以上问题，需要通过比例原则来把控。在法律空白的情形下，司法裁判通过适用比例原则对政府规制行为作出法律评价以对第三方义务制度进行改进。司法裁判应区分网络平台自身责任及政府转嫁的责任，结合案件具体情况，对政府转移行政规制作出限制，要求政府付出相应成本，即进行经济补偿或给予奖励。当下因行政资源不足，政府对网络平台施加第三方义务具有现实意义，但必须坚持比例原则。司法天然持有对行政行为监督的职能，要求政府对网络平台进行补偿或给予奖励，可以降低网络平台增加中立行为履行义务的成本支出，避免限制网络平台发展，防止司法裁判无法服众。

结 语

网络空间并非法外之地，其中的罪恶并不少于现实世界。当下网络平台日益壮大，开启的网络社交空间更是提供了全新违法犯罪乐园，但其中立行为并非恶的本源，对其规制的力度不能过于严苛。科技进步在带来便利的同时也给法律和政府管理带来新的风险和挑战，而这风险亦是改革的新机遇。为增进公共秩序和保障公益，对网络平台中立行为施加行政责任具备正当性，但为了维护互联网的自由创新，亦需对行政责任的内容及程度予以规范化，否则易陷入“毕其功于一役”的误区。

本文的价值和创新之处在于，意识到为应对逐渐严峻的网络安全威胁，我国对网络平台进行严格的行政规制的当下，民事领域“管理式”立法和刑事领域“情绪化”立法，导致平台行政责任模糊不清，出现向民刑入侵且无边界约束的司法现状。而司法的民刑两极化推演，使大量针对网络平台规制的行政行为未得到司法回应，导致司法审查功能失效。当下有关网络平台中立行为的行政规制出现异化，政府通过扩大平台责任和模糊规制界限，使监管机关遁于幕后，而背离技术规则的义务更是加重平台负担，限制网络经济的发展。行政诉讼的缺位，使平台及用户都丧失了通过行政诉讼评价监管政策及决定合法性的机会。为实现网络安全的规制目的，需要进行行政义务与民事义务的法理剥离，保持刑法谦抑性，明确中立行为行政责任来源，即政府第三方义务制度责任机制的构建和社会责任的法律化。重视行政诉讼在网络规制体系的重要性，改变司法割裂式两极单轨回应的模式。通过司法裁判适用比例原则来有效阻止行政权僭越的滋生状态，平衡网络创新与行政规制的冲突。

感谢作者对本公众号的授权！

为方便读者阅读，引注已略。

本文仅作学习交流之用。

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