月旦法学杂志324期 - 2022年5月号

月旦法学杂志318期 - 2021年11月号

月旦法学杂志319期 - 2021年12月号

月旦法学杂志317期 - 2021年10月号

月旦法学杂志315期 - 2021年8月号

本刊型态：月刊，月旦法学杂志324期（2022年第5期）

【编辑手札】

　司法正义之探求，究竟该以严格的三段论证与法释义学等专业法官审酌，还是要以贴近民意的国民法官加以实践？一直以来，在大陆法系与英美法系之操作，尤其在刑事程序上，有相当大之不同理念型。有鉴于此，近来即将实施之国民法官法，乃于两者之间尝试找出平衡之道，以利实体正义之迅速实现。本期专题企划，邀请到林裕顺教授针对该等新制度中的正当法律程序、刘芳伶副教授就量刑评议中的权威与反权威视角、许家源助理教授就国民法官之选任程序等，提出了精彩的分析与省思。 

　　在新兴法学议题上，本期则有许士宦教授针对命继续雇用之假处分、林超骏教授就无罪、免诉与释宪溯及效力、张明伟教授就妨碍国交的罪罚争议，均提出基础性的分析与建构。在金融议题上，杨岳平副教授聚焦台湾汇兑储值法制之金融监理、蔡佩玲副总就虚拟货币与洗钱防制议题，均提出新颖的阐述。延续前期，林勤富副教授以智慧法院之发展议题，就算法等科技治理提出刍议。 

　　在实务见解部分，陈忠五教授针对宪法法庭关于强制道歉是否为回复名誉之适当处分，进行了深度的学理分析；此外，黄信雄博士生则以农地借名登记之实务见解，提出法律性质与请求权时效之省思。本期也要特别感谢陈立夫教授，持续地为本刊读者进行相关土地法实务见解分析，主题集中在地上权更正登记与指定建筑线等重要议题，鞭辟入里。 

　　最后，于国际视角上，全球暖化与气候变迁，其讨论热度可能因为俄乌冲突暂被掩盖，然而国际间与各国国内法院，于近年有多项气候诉讼之提出，已经开展了落实巴黎协议之可能途径，本期特别邀请到法国国家科学研究中心主任与爱克斯马赛大学Maljean-Dubois教授，提出精彩的学理、法制与实务阐释。

【目  录】

【本月企划：国民法官法】

国民法官与正当法律程序保障／林裕顺

2023年1月，国民法官法正式上路开始实施，刑事司法正义诠释迈向崭新纪元，审判法庭将有截然不同风格面貌。国民法官法参考日本裁判员制度及其起诉状一本主义运用，本文参考该国最高法院因应人民参审的经典案例判决，分别探讨人民参审的宪法论理、无罪推定、量刑程序，以及上诉救济正当程序论据，值此台湾人民参审准备期、司法体质转换过渡期，检讨「国民法官法」相关规范运用，期能提供适合本土、具体运作策略。

关键词  人民参审；无罪推定；正当程序；量刑评议；上诉救济

论国民法官法之量刑评议─以「权威效应」与「反权威效应」之抑制为切入视角／刘芳伶

本文指出，司法信赖不彰，乃肇因于法律型量刑正义与常识型量刑正义之间存有相当落差。国民法官新制能否成功弭平此落差，其关键在于，职业法官与国民法官之间是否能相互沟通并共有知识经验，而得以抑制「权威效应」与「反权威效应」，落实国民实质参与审判之新制意旨。为此，本文提出五点具体建议，即(1)对等型态度，(2)普罗型说明，(3)分段型审理，(4)合理型负担，(5)评价型评议；并指出，若能依建议而行，则新制前景应属乐观可期。

关键词  程序二分论；评价型评议；权威效应；犯情中心主义；责任主义

论国民法官法之选任程序─兼论日本经验之启示／许家源

「选任程序」是国民法官法的的先行程序，肩负着将多元价值导入法庭的关键任务，因此，如何运用调查、询问等程序，筛选出具有代表性与公正性的国民，需要审、检、辩本于相互协力关系，舍弃竞争、对立关系，以确保选任程序发挥其制度机能。国民法官法实施在即，如何在目的及理念导引下妥适操作，有赖国内实务家体会制度之本意，审慎为之。本文以台灣法之设计为基础，配合笔者模拟法庭之观察心得，同时借镜日本裁判员制度之经验，藉以提供未来运作之参考。

关键词  国民法官；拒却制度；裁判员；选任程序

【法学论述】

命继续雇用定暂时状态处分之强制执行／许士宦

劳动事件法所定命雇主继续雇用劳工之定暂时状态处分，并非仅确认劳工之受雇地位，亦非形成暂定之雇佣关系，而系命雇主为继续雇用之不可代替行为，该裁定本身得为执行名义。关其执行方法，并非采法律拟制方式，而系依间接强制方法为之。在此间接强制程序，执行法院先后使用怠金或管收等手段，分别施加债务人财产上或人身上不利益，给予心理压迫，促使其自动履行。

关键词  暂时权利保护制度；不可代替行为请求权之执行；间接强制方法

无罪、免诉与释宪溯及效力─评最高法院110年度台非大字第13号裁定／林超骏

最高法院110年度台非大字第13号裁定以为，声请释宪之原因案件，如其所适用之实体刑罚法律规范，经宣告违宪立即失效者，等同事后法律废止刑罚，故给予原因案件被告免诉判决救济即可。本裁定理由除忽视2022年1月开始施行宪法诉讼法中相关规定外，至少还有以下三层次问题：首先，本裁定论述之大前提、小前提似忽视法律暨裁判溯及效力问题，且结论之理由龃龉甚至是不备；其次，系争裁定理由，不仅与刑事诉讼法免诉判决文义及体系龃龉，并恐造成当事人获致较无免诉判决法制之下更不利之结果；最后，系争裁定理由，或未正视释宪制度宗旨与释宪溯及效力功能，并恐忽略刑事法规范之多样性，从而忽视原因案件被告获致无罪判决之必要性。

关键词 释宪溯及效力；免诉判决；无罪判决；原因案件；权力分立

妨害国交之罪与罚─司法院院字第753号解释之商榷／张明伟

刑法第2篇第3章所定之妨害国交罪，实务上少有案例，学说上乃多以近百年前所作成之司法院院字第753号解释作为说明依据。然而，以旧刑法为解释目标之司法院院字第753号解释，是否能在现行刑法中予以适用，确有疑义。本文乃自法制沿革之观点出发，除检讨该号解释在现行法中之妥当性外，亦自国际规范发展的角度，指出刑法第116条应予修正之处，以供立法修正参考。

关键词  妨害国交；刑法域外效力；防止和惩处侵害应受国际保护人员犯罪公约

智慧法院之发展与界限（下）─算法、科技治理与司法韧性／林勤富

随着数据分析、硬件计算能力及机器学习算法的迅速发展，各国政府逐渐将人工智能运用于司法场域，并已有诸多「智能法院」之应用实例。目前智能法院尚未有明确定义，本文将其区分为光谱式二大类系统，「第一类」系指重复性高、裁量空间狭、对人民法律权利义务影响低之例行性系统；与之相对者即「第二类」系统，两者各有不同之法律及制度挑战。本文提出「司法韧性」之概念作为智慧法院发展与应用之动态界限，目的在透过对司法核心价值与基本原则之探寻与强化，于人工智能冲击下维护其意义与功能，并建构具充足科技思虑的制度设计与规范应对。

关键词 智慧法院；司法韧性；人工智能；科技治理；可解释性

虚拟货币与洗钱防制─未知之金流世界交易规则／蔡佩玲

聚焦从洗钱防制观点，介绍近年虚拟货币发展的契机、国际洗钱防制组织所设之国际洗钱防制规范对于虚拟货币的态度与因应措施，台灣目前的态度与立场，最末则是笔者对于虚拟货币议题发展之未来趋势分析。

关键词  洗钱防制；虚拟资产；FATF40项建议；FATF VASPs指引

【实务选评】

土地法裁判精选─地上权更正登记．指定建筑线／陈立夫

本期土地法裁判精选，选录近期最高行政法院关于地上权更正登记事件（109年度上字第606号）及关于指定建筑线事件（109年度上字第626号）2件判决予以解说，以供参考。

【判解评析】

强制道歉是否为回复名誉的「适当处分」？─宪法法庭111年宪判字第2号判决评释／陈忠五

民法第195条第1项后段规定：「其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分」。其中，由法院以判决方式，在违背加害人自由意愿下，以加害人名义，公开刊登经法院审酌其内容的道歉启事（强制道歉），是否违反宪法保障人民言论自由（消极不表意自由）的意旨？针对此项问题，释字第656号解释，采取「限制性合宪解释」立场。事隔十余年后，宪法法庭111年宪判字第2号判决，变更释字第656号解释，改采「违宪解释」立场。本文先简要回顾强制道歉的审判实务，指出其虽肯定强制道歉是一种适当处分，但严谨控制其内容或方式，要求必须「适当」始可。本文接着从名誉权保护正当目的的再厘清、限制言论自由的各种可能手段、名誉权保护与言论自由保障间的利益权衡等观点，质疑强制道歉作为一种回复名誉的处分方式，是否为适合的、必要的、不可或缺的、最小侵害的手段，而可以通过比例原则的检验，进而赞同强制道歉系属违宪的结论。本文最后指出，强制道歉违宪后，「道歉」将回归其自愿的本质。司法机关以身作则，告别被道歉的制度虚伪，有助于建立「不强迫表态」的文化！

关键词  名誉权侵害；非财产上损害赔偿；回复名誉之适当处分；登报道歉；强制道歉；言论自由；不表意自由；思想自由；新闻自由；比例原则

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