最高法院典型案例｜具有不良影响的商标是否能获得《反不正当竞争法》保护

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以具有不良影响的商业标识作为显著识别部分的包装、装潢不能获得《反不正当竞争法》保护

——江苏南方果园生物科技有限公司与江苏苏萨食品有限公司不正当竞争纠纷案

编写｜最高人民法院  戴怡婷

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1.包装装潢中包含具有不良影响的商业标识，且该标识构成包装装潢的主要识别部分，该包装装潢不能作为知名商品特有包装装潢获得《反不正当竞争法》的保护。

2.含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，包装、装潢能否拆分保护，需要考虑对包装、装潢中其他构成要素的利益保护。应当根据当事人的实际使用状况、商标标志在包装、装潢中的识别作用及与其他要素的关系等因素综合判断。

1.诉讼当事人

再审申请人(一审被告、二审上诉人):江苏南方果园生物科技有限公司(以下简称南方果园生物科技公司)

被申请人(一审原告、二审被上诉人):江苏苏萨食品有限公司(以下简称江苏苏萨食品公司)

2.案件索引与裁判日期

一审:浙江省衢州市中级人民法院(2018)浙08民初342号判决(2019年4月12日)

二审:浙江省高级人民法院(2019)浙民终459号判决(2019年6月27日)

再审:最高人民法院(2020)最高法民再133号判决(2020年6月30日)

3.案由

不正当竞争纠纷

2014年7月21日，湛江市苏萨食品有限公司向国家商标局申请了“特种兵”盾牌图文组合商标，注册号为11115842，2018年5月27日，该注册商标的注册人变更为江苏苏萨食品公司。2012年1月28日，湛江市苏萨食品有限公司向国家商标局申请了“特种兵”七个兵图文组合商标，注册号为7600566。2009年5月5日，湛江市苏萨食品有限公司委托案外人设计“特种兵生榨椰子汁”(以下称涉案商品)标签、纸箱外观设计平面图。2010年江苏苏萨食品公司试点生产涉案商品，2012年起在全国多地进行了电视广告宣传和销售。江苏苏萨食品公司公证购买了南方果园生物科技公司生产的“椰侬”椰汁。江苏苏萨食品公司主张被申请人擅自使用了其有一定影响的装潢。据此，诉至法院。

江苏苏萨食品公司明确其在本案中要求保护的知名商品“特种兵生榨椰子汁”特有的包装、装潢的主要特征为:瓶身整体为深蓝、浅蓝白色相间的蓝色迷彩图案，瓶身上半部分标注注册商标标识，由“特种兵”中文字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图案组成，“特种兵”中文字样上方有七个人像剪影。瓶身下半部分有长方形框图案，框内分左右两部分，左右部分分别填充黑、白颜色形成对比，内书竖排的“生榨椰子汁”字样，其中“生榨”字体为白色并位于框内左半部分，“椰子汁”字体为黑色并位于框内右半部分，上述字体与框内填充色形成黑白对比，长方形框内下方标注“植物蛋白饮料”以及净含量等信息。

已经生效的北京市高级人民法院在(2017)京行终4383号判决认定，“特种兵THE SPECIAL ARMS及图”商标属于《商标法》第10条第1款第8项规定的具有其他不良影响不得作为商标使用的情形。

一审法院于2019年4月12日作出(2018)浙08民初342号判决，判令:(一)南方果园生物科技公司立即停止生产、销售并销毁包装、装潢与江苏苏萨食品公司“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的被诉侵权商品;(二)南方果园生物科技公司赔偿江苏苏萨食品公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计7万元，于判决发生法律效力后10日内付清;(三)驳回江苏苏萨食品公司的其他诉讼请求。二审法院于2019年6月27日作出(2019)浙民终459号判决，驳回上诉，维持一审判决。

判决生效后，南方果园生物科技公司向最高人民法院申请再审，请求撤销一审、二审法院判决，驳回江苏苏萨食品公司的诉讼请求。

1.涉案包装、装潢是否构成受《反不正当竞争法》保护的包装、装潢；

2.涉案包装、装潢是否可以拆分保护。

最高人民法院经审理认为，江苏苏萨食品公司在一审庭审中明确，其请求在本案保护的有一定影响的包装、装潢的特征，包括“瓶身上半部分标注注册商标标识，由‘特种兵’中文字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图案组成，‘特种兵’中文字样上方有七个人像剪影。”江苏苏萨食品公司已于一审法庭辩论终结前明确其请求保护的包装、装潢包含“特种兵”文字及盾牌图形。因此，江苏苏萨食品公司在再审审理过程中，又主张将与涉案商标构成相同的文字及图形从保护范围中剥离，缺乏事实与法律依据。

江苏苏萨食品公司据以请求保护的权利基础是含有特种兵商标元素在内的包装、装潢整体。事实上，发挥识别商品来源作用的也是涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，特种兵商标含有的“特种兵THE SPECIAL ARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在“特种兵”商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与“特种兵”相关的元素，如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，“特种兵”商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。从包装、装潢的其他元素与“特种兵”标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与“特种兵”商标标志相同的元素难以分离。

基于前述分析，包装、装潢整体实际上是以“特种兵”文字及盾牌图形为核心，故“特种兵”文字及盾牌图形的可注册性对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。业已发生法律效力的4383号判决已明确指出，“特种兵”标志作为商标使用具有不良影响，构成《商标法》第10条第1款第8项规定的情形。2001年修订的《商标法》第10条第1款第8项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，这一规定在此后的《商标法》修订中得到保留。商标是否具有社会不良影响，是对标识本身能否作为商标注册的一种价值判断，即不能有悖于社会公共利益或公共秩序。社会公众是判断有关商业标识是否具有不良影响的主体。社会公众的认知和价值判断标准在一定时期内应当是相对稳定的，且一般不因使用情况、商品类别等事实变化而变动不居。据此，南方果园生物科技公司关于涉案包装、装潢构成《审理不正当竞争民事案件司法解释》第5条规定情形的再审理由成立。江苏苏萨食品公司关于南方果园生物科技公司使用被诉侵权包装、装潢构成不正当竞争的主张不能成立。最高人民法院改判驳回江苏苏萨食品公司的诉讼请求。

本案是不正当竞争案件中仿冒包装装潢的典型案件。包装、装潢复合了商标、商品名称等多种具有识别性的商业标识，对与其有关的仿冒行为的认定是实践中的难点。本案的核心争议是江苏苏萨食品公司的以具有不良影响的商业标识作为显著识别部分的包装、装潢能否获得《反不正当竞争法》保护。以下从仿冒纠纷的审理思路，含不良影响标识的包装、装潢的可保护性以及包装、装潢拆分保护的考虑因素等方面对裁判理由作进一步说明。

一、反不正当竞争法中仿冒纠纷的审理思路

2017年修正的《反不正当竞争法》第6条第1项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。上述法律规定是对仿冒商业标识行为的规范。

通常认为，反不正当竞争法属于行为法，与专利法、商标法等设权法不同，不正当竞争行为的认定采取行为正当主义而非法益保护主义，且对于竞争行为的正当性判断采取利益衡量的方式进行。即便如此，由于竞争本身并非反不正当竞争法规制的对象，反不正当竞争法制止的仿冒行为仅是有损竞争秩序的特定竞争行为。因此，在适用《反不正当竞争法》调整仿冒行为的过程中，不仅需要区分竞争行为的表征，也要审查经营者主张遭受损害的利益是否属于正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或缺乏正当性，对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。故竞争者主张的被仿冒的包装、装潢是否具有受法律保护的竞争利益是本案首先要讨论的问题。当然，此处的竞争利益并非事前设定的、具有绝对权利性质的法益，而是在行为评价过程中动态认定的利益。此处对法益正当性的要求应当是最低限度的要求。

对于包装、装潢的仿冒行为，受到《反不正当竞争法》保护的竞争利益，应当符合以下两个层次的要求:(1)被仿冒的包装、装潢不属于《商标法》第10条第1款规定的不得作为商标使用的标志。这是基于具有一定影响的包装、装潢事实上发挥了识别产品来源的功能，此类商业标识获得法律保护的最低限度应与商标法保持一致。对于在商标法下基于社会公共秩序与公共利益的考量给予否定性评价的标识，同样不具有获得《反不正当竞争法》保护的最低正当性要求。(2)被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。不具有可识别性的商业标识通常不会引起相关公众的混淆误认，因此也不具备受到《反不正当竞争法》保护的前提条件。上述要件中，不违反法律对商业标识的禁止性规定是第一层次的判断，如果包装、装潢属于法律规定禁止作为商业标识使用的情形，则无须进一步判断该包装、装潢是否具有一定影响。即使其能够产生独立的识别性，也不应受到反不正当竞争法的保护。

二、包装、装潢的整体保护与拆分保护

商品的包装、装潢一般可由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标可以产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑对包装、装潢中其他构成要素的利益保护。判断包装、装潢能够拆分保护需要考虑两个因素：

一是当事人主张的包装、装潢保护范围。当事人如果在诉讼中并未明确主张对包装、装潢的部分要素进行拆分保护，则不宜在相同或相近似的判定过程中，对个别要素进行单独比对，并进行拆分保护。本案中，江苏苏萨食品公司在一审庭审中明确其请求在本案保护的有一定影响的包装、装潢的特征，包括“瓶身上半部分标注注册商标标识，由‘特种兵’中文字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图案组成，‘特种兵’中文字样上方有七个人像剪影”。江苏苏萨食品公司已于一审法庭辩论终结前明确其请求保护的包装、装潢包含“特种兵”文字及盾牌图形。因此，江苏苏萨食品公司在再审审理过程中，又主张将与涉案商标构成相同的文字及图形从保护范围中剥离，缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。据此，再审法院判断涉案包装、装潢能否获得《反不正当竞争法》保护的基础，应当以江苏苏萨食品公司一审阶段明确主张的包装、装潢的构成要素为准。

二是涉案包装、装潢的实际使用情况。《反不正当竞争法》保护的包装、装潢是经过使用具有一定影响的包装、装潢。上述商业标识是基于使用获得保护的，因此，商业标识的使用状态决定了它的保护范围。如果涉案包装、装潢的使用过程中，各要素之间紧密联系，则不宜在事后人为拆分保护。本案中，发挥识别商品来源作用的是涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。其原因在于:首先，根据一审审理查明的事实，江苏苏萨食品公司无论在广告宣传中订立的代言合同，还是产品销售过程中订立的产品经销合同书，以及在产品包装印刷合同等交易文件中都突出使用了“特种兵”文字，因此，对于“特种兵”生榨椰子汁产品，“特种兵”文字在其中发挥主要识别作用。其次，涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，特种兵商标含有的“特种兵、THE SPECIAL ARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在“特种兵”商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与“特种兵”相关的元素，如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，“特种兵”商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。

从包装、装潢的其他元素与“特种兵”标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与“特种兵”商标标志相同的元素难以分离。涉案包装、装潢是以“特种兵”为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色和包装外形均与特种兵相关。江苏苏萨食品公司主张其蓝白相间的迷彩图案源于海洋与椰汁的颜色，但从涉案包装、装潢整体看，社会公众更容易将迷彩图案与处于包装、装潢显著位置的特种兵元素联系起来。江苏苏萨食品公司此项主张难以成立。因此，“特种兵”文字及图形部分为涉案包装、装潢的核心组成部分，而非可以随意替换的要素。

在江苏苏萨食品公司请求保护的涉案包装、装潢的整体中，与涉案商标标志构成完全相同的“特种兵”文字以及盾牌图形具有较为显著的识别作用，且蓝白迷彩等图案构成与上述文字及图形组合的关联程度较高，即实际上是以上述文字与图形组合含义为核心进行的设计构思，故作为包装、装潢构成要素的“特种兵”文字及盾牌图形，对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响，不宜将其拆出，单独保护涉案包装、装潢的其他元素。

三、以具有不良影响的商业标识作为显著识别部分的包装装潢不宜受到《反不正当竞争法》保护

根据《反不正当竞争法》第1条的规定，《反不正当竞争法》的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装、装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为《反不正当竞争法》保护的合法权益。换言之，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。

本案中，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢中的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装、装潢的整体与“特种兵”产生联想，此时涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。

-审稿人：丁文严-

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