作者：马永强，大连海事大学法学院讲师。
来源：《法制与社会发展》2021年第4期（第104-121页）。（责任编辑：朱振、王雨荣）
基因编辑技术的发展及滥用催生了关于基因科技犯罪的刑法规制问题。准确把握这一新兴犯罪的行为样态是破解其法益内涵的前提，因此，学界应根据基因编辑活动的场景、对象、目标以及分工的不同对该行为开展类型化诠释。对相关行为的常规化法益解读存在诸多困境，更为妥当的解释路径是，将对基因科技犯罪的规制理解为后现代社会语境下刑法对新兴科技风险的特殊立法回应，并将相关犯罪所侵害的法益定位为涉及基因库安全及种族未来状态变化的超个人法益。这一特殊法益类型决定了基因科技犯罪在犯罪形态方面的特殊性，主要表现为抽象危险犯和累积犯。在归责过程中，生命伦理虽无法直接成为归责根据，但对认定行为违反举止规范具有间接诠释力。同时，在认定抽象危险犯的场合，相关行为只有在经反证后仍能构成抽象危险时，才能满足结果不法的认定要求，构成对制裁规范的违反。
关键词：基因编辑；生物安全；生命伦理；风险刑法；抽象危险犯
随着基因科技的不断突破，人类不仅具备了基因检测和基因编辑的能力，而且在事实上掌握了修正基因以改写生命的技术。虽然这体现了人类在生命科技领域的探索成就，但是，基因科技被滥用的可能带来了“弗兰肯斯坦”式的隐忧（Frankenfears）。这些隐忧并非只停留在道德哲学层面和伦理学层面，还引发了新的法律议题，即在超人类主义的科技演化背景下，立法者如何重新为生命立法，以防范基因技术的滥用冲击人类社会既有的规范体系?实践表明，人们对此类技术的滥用行为已经产生了刑事法律必须进行研判和回应的现实问题。以生殖为目的的人类胚胎基因编辑活动不仅可能危及当事人的健康，还可能对生物安全与刑法规范秩序构成挑战。近期颁行的《刑法修正案（十一）》对基因科技犯罪正式作出立法上的回应。“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重”的行为，以及“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重”的行为，均被纳入刑法的规制范围。这使得对相关行为的刑法规制更加有据可循，也令处罚避免遭受罪刑法定原则的诘问。进而，在完成立法的语境下，我们应充分发挥刑法教义学指导、评估立法理念和立法技术的功能，对立法质量展开检验。同时，在刑法教义学原理上的立法检验对法条的司法适用具有指导功能。从既有理论方案出发，本文要探讨的核心问题在于，基因科技滥用行为能否成立犯罪?若成立犯罪，该犯罪所侵害的法益是什么?犯罪的归责根据又是什么?不仅如此，在技术大变革的时代背景下，对基因科技犯罪的研讨还必然涉及当前刑法教义学研究范式转型的问题，即是否有必要针对基因科技犯罪的特殊语境，打破传统的刑法教义学体系逻辑，建立一套新的处理规则?若不必要，那么，既有理论在对以基因科技犯罪为代表的新兴犯罪的认定中可发挥的作用是什么?既有理论亟待补充的地方又有哪些?显然，在我国尚欠缺有关生命刑法的概念及理论建构的现实面前，如何对基因科技犯罪作出妥当的评价，是时代变迁对刑法教义学在生命科技演进背景下的适应能力之拷问。对于探究何为正确的刑法这一问题，刑法教义学研究者应当有能力对相关技术问题作出适当的回答。基于以上问题意识，本文试图运用刑法教义学基础理论，检讨和探寻基因科技犯罪所侵害的法益及归责根据，明确基因编辑以及非法采集人类遗传资源等行为的刑法定性。进而，通过剖析现象背后的争议，为立法完善及相关教义学规则的发展提供智识基础。
准确把握具有刑法评价意义的基因科技滥用行为之边界是讨论基因科技犯罪之法益的必要前提。本文认为，我们不仅应关注基因科技所具有的可用于尖端医疗之特征，还应从风险社会的整体视角来审视基因技术滥用行为，从而廓清基因科技犯罪的研讨边界。由于基因编辑活动的研究和应用场景突出地体现于医疗领域，所以，当前的讨论一般将基因科技犯罪的论域定位为医事刑法。相应地，基因科技犯罪被狭义地理解为发生于尖端医疗领域的犯罪。然而，滥用基因技术的风险不仅集中存在于尖端医疗领域，还存在于基因信息的非法采集、泄漏、交易、储运以及生物武器制造等场景，因此，我们在明确基因科技犯罪的研讨边界时宜采取广义理解，即所有与基因科技利用相关的法益侵害行为均可能成为具有刑法评价意义的基因科技犯罪行为。进而，从狭义角度看，《刑法修正案（十一）》所关注的基因科技犯罪以基因编辑活动为核心内容。基因编辑是指通过删除、添加或替换核苷酸来改变基因组的特定位点，以对基因展开定点修饰的技术。如果说基因测序技术和克隆技术仅解决了人类对基因的认识和复制问题，那么，基因编辑技术则标志着人类开始有能力实现实质性的基因操控和基因改造，这正引起生命科技领域的革命。以CRISPR/Cas9为代表的基因编辑技术被誉为“上帝的手术刀”，它是基因科技进入精细化阶段的重大进展，其意义被《科学》杂志认为远超冥王星或人类始祖的发现的意义。有鉴于此，本文对基因科技犯罪的分析将紧密围绕基因编辑活动展开。结合基因编辑技术的发展现实及具体应用场景，再根据基因编辑活动的对象、目标以及分工的不同，我们可以对以基因编辑活动为核心的基因科技滥用行为作如下类型区分：第一，根据基因编辑场景的不同，相关活动可被区分为以科学研究为场景的基因编辑活动与以临床应用为场景的基因编辑活动。二者对法益的侵害程度存在差异，以科学研究为场景的基因编辑活动的主要目标是探寻生命的奥秘。鉴于相关基础研究的重要科学价值，科学界对此普遍持许可态度。由于科学研究需遵循严格的科学伦理和操作规范要求，且尚未进入临床实践阶段，所以，相关行为一般不具有法益侵害性。然而，以临床应用为场景的基因编辑活动往往带有商业化色彩，为迎合市场需求，行为人具有更强烈的动机逾越科学伦理底线，因而该活动具有更紧迫的法益侵害危险。例如，行为人通过尚不成熟的生物手段改造胚胎的基因，以满足父母对健壮胎儿的期待；又如，行为人对病人采取基因编辑治疗手段，致使病人死亡。第二，根据基因编辑对象的不同，相关活动可被区分为对体细胞的基因编辑（Somatic Genome Editing）和生殖性基因编辑（Heritable Genome Editing）。针对体细胞开展的基因编辑作用于人体细胞，该编辑活动往往旨在开展相关基础研究，或对特定疾病予以治疗。生殖性基因编辑则通过将外源基因输入受精卵的方式，将特定的基因片段整合进新的生命体，以改变后代的遗传特征。生殖性基因编辑的价值实现与临床应用不可分割。由于生殖性基因编辑直接作用于人类的生殖过程，且被植入的基因将会在繁衍过程中进入人类基因库，影响此后若干代人，所以，更易引发生命伦理和社会伦理方面的争议。用科学改造生命，可能会逾越人性尊严原则。第三，根据基因编辑目标的不同，相关活动可被区分为治疗型基因编辑、增强型基因编辑以及基于特定犯罪目的之基因技术利用行为。首先，治疗型基因编辑（Therapeutic Genome Editing）和增强型基因编辑（Enhanced Genome Editing）是基因编辑活动的两个主要类型。其中，治疗型基因编辑旨在治疗当前医疗手段尚无法妥当解决的疑难疾病。随着基因技术的发展，诸多不治之症将会被攻克。然而，基因技术也可能产生副作用，包括CRISPR/Cas9在内的基因编辑技术仍存在大量的技术风险，其中已得到明确认知的风险是基因编辑的脱靶问题。由于治疗型基因编辑可以增进人类福祉，因此在原则上可以被允许。然而，旨在型塑更优自然属性的增强型基因编辑则会带来更多的伦理问题及社会问题。因为基因差异可能带来破坏人类文明共识、以基因优劣决定社会规则等演化风险，所以，增强型基因编辑极易引起人们对于纳粹优生学复现的隐忧。其次，现实中还存在基于特定犯罪目的而实施的基因技术利用行为，比如，采用以合法形式掩盖非法目的之方式开展人兽混合胚胎培育、研制基因武器等行为。其中，研制基因武器之行为属于性质极为严重的生物科技滥用行为，它通过在致病细菌或病毒中植入特定的攻击免疫系统的基因，可以针对特定族群开展攻击。区别于传统的攻击手段，直接作用于人类遗传物质和生命演化过程的攻击方式将开启结果不可预测的“潘多拉魔盒”，威胁族群的安全以及整体人类族群的存续。在技术发展迅猛的背景下，被编辑的基因可能变异为大规模杀伤性武器。近来，各界产生了诸多关于禁止将基因技术用于研制生物武器的讨论。制造基因武器、投放基因病毒的行为不仅危害公共安全，还属于恐怖主义犯罪、灭绝种群及危害人类的犯罪。第四，根据基因编辑活动及其应用过程的分工，与基因编辑相关的上下游行为可能产生有关基因科技犯罪的上下游犯罪问题。相关的上下游行为集中体现为非法获取、泄漏、交易、储运人类遗传资源材料及相关试剂、设备等行为。利用基因编辑技术制造基因武器或致命病毒，不仅需要基因科技领域的专业知识，还需要相关的遗传资源材料和极其精密且昂贵的专业设施，因此，我们需要特别防范在政府或科研机构主导的领域中的技术滥用行为和泄漏遗传信息材料行为。有关基因编辑活动的上下游行为可能具有刑法评价意义。综言之，作为生命科学技术和现代医学技术的结晶，基因编辑技术是破解人类生命密码的具体实践。与克隆技术类似，基因编辑技术对伦理秩序构成了挑战，可能带来蔑视人性尊严的后果。然而，相较于仅是对人类基因信息进行“读取”后进行“复制”的克隆技术，基因编辑技术旨在从源头上改变人类的遗传基因序列，因而，其后果具有更大的不可控性、弥散性和不可逆性。由于基因科技滥用行为具有多样性，因而以基因编辑为核心所实施的基因科技犯罪呈现出不同形态。其中，对于在传统犯罪构成要件覆盖范围内的行为，我们完全可以借助相关传统罪名予以规制，学界对于这些行为所侵害的法益内容并无争议。问题在于，我们如何解读那些无法被传统罪名所覆盖的基因编辑行为所指涉的法益?《刑法修正案（十一）》分别在第334条之一和第336条之一增设了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪和非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，为规制基因科技犯罪提供了实定法依据。这一立法进展进一步凸显了人们对基因科技犯罪的法益理解之争议，即基因编辑行为的法益侵害风险何在?立法者对此又该如何予以证明和归责?如果说在贺建奎基因编辑案中尚可以将贺建奎是否犯罪的认定焦点集中于他有无相关行医资格，以此回避该案中“贺建奎使基因编辑婴儿诞生的行为是否造成了明确且现实的法益侵害”这一争议问题，那么，《刑法修正案（十一）》对“即使具有行医资格，也不可未经许可实施生殖性基因编辑活动”的堵截性规定，则明确地将矛头指向生殖性基因编辑活动的法益侵害问题，即生殖性的基因编辑活动在行为层面即被立法机关认为具有法益侵害的风险。然而，在常规性的理解思路下，对法益侵害的证成存在诸多困难。一种理解进路是将基因编辑的实施对象理解为刑法所保护的法益，生殖性基因编辑活动被认为首先侵害了胚胎的生存利益。然而，具有生命发展之潜能的胚胎是否当然属于刑法所要保护的主体?虽然有国家明确规定了堕胎罪，对胚胎的保护存在域外法律上的参考依据，但是，由于我国刑法并未规定针对胚胎的犯罪，因而胚胎很难成为刑法的保护主体。不仅如此，我国刑法理论将出生作为生命的起算时点，胚胎不能被理解为生命体，因而将胚胎理解为生命法益的主体缺乏理由。同时，若将胚胎的生存利益纳入刑法的保护范围，则还会带来更为棘手的法益侵害界定难题。例如，胚胎在被进行基因设计时，虽然实施者可能得到了父母的同意或许可，但是，婴儿在出生后可能被发现因基因设计行为而产生了此前不可预见的缺陷。在此情形下，如何确定同意的效力及权利损害情况?该问题在既有的教义学框架中很难获得合理解答。因此，虽然对胚胎的基因编辑可能产生需要刑法关注的危险，但是，刑法对相关危险的规制很难从保护胚胎的思路中获得证成。另一理解进路是将此类行为所侵犯的法益定位为人性尊严，但这一理解进路偏离了法益理论的基本原理，不仅无助于理顺法益解读的思路，还会导致法益这一罪名解释标准的模糊性。毋庸置疑，在道德哲学的理解中，人类被视为具有尊严的主体性存在。自二十世纪以来，在历经思想动荡与实践悲剧后，人性尊严得到了现代国家宪法更为普遍的确认，成为人类文明演进过程中的普遍价值共识，并在法律系统中得到落实和发展。然而，疑问在于，人性尊严作为一种价值取向，是否属于刑法的直接保护对象?换言之，刑法能否在行为没有发生实际损害结果的情况下，以人性尊严受侵害为理由将特定行为入罪?对此问题，德国学者罗克信的否定性意见值得关注，他认为，侵害人类的尊严不是法益损害的适例，若采取肯定式的理解，将意味着对个体生殖细胞的遗传信息的任何人为改变行为都是可罚的，但是，在为预防严重遗传疾病而实施基因编辑的场合，显然并不存在法益侵害。亦即，尽管现代刑法高度重视人性尊严的保护问题，但是，我们不能抽象且笼统地将人性尊严作为刑法的保护法益。基于教义学的科学化要求，立法应当将人性尊严具象化为更具体的权利或利益。事实上，人性尊严仅是一个价值尺度和解释工具，而并非刑法直接保护的对象。例如，我国《刑法》分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”明确规定了对公民的各项基本权利的保护，这些基本权利虽均与人性尊严这一宪法层面的上位概念相关，但具体的刑法条文还是要将保护对象具象化为生命、健康、人身自由等具体法益。若把人性尊严这一不可被直接保护的权益理解为刑法法益，将导致法益概念的过度精神化。鉴于对法益解读的困难性，更为极端的理解思路是放弃法益分析的视角。与其说基因科技犯罪明确地侵犯了法益，倒不如说相关犯罪严重威胁了人类社会的基本伦理秩序。这一思路虽然试图回避法益这一在现代社会中日益抽象化的概念，但是，它也产生了新的问题，即我们能否因为在判断法益方面遭遇困难，就放弃对相关犯罪进行法益侵害认定，将归责根据定位为社会伦理?本文认为，一方面，虽然理论界在刑法基本立场上存在关于法益保护与规范违反的争论，但是，不应把对规范的违反和对社会伦理的违反混为一谈。在现代客观主义刑法的语境下，以社会伦理为论据所展开的刑法功能性理解显然是令人生疑的。刑法不能处罚只违反伦理秩序而没有侵害法益的行为。另一方面，基于二元的行为无价值论，法益保护与伦理维持并非势不两立的关系。首先，生命伦理界定了人的主体性，对人的主体性的严重伤害往往是识别法益侵害的“信号弹”。其次，生命伦理可以在形成举止规范的过程中发挥作用。因此，放弃法益分析的思路并不可取，可行的思路应是在基于伦理的感性认识基础上，对相关犯罪所侵害的法益进行理性认识。在这方面，挖掘和探寻人性尊严被侵害背后的具体利益侵害和特殊法益侵害类型是更值得关注的切入点。由此可见，即使对法益侵害的认定存在困难，我们也不应放弃识别具体法益类型的努力，而应当思考在基因科技犯罪中是否存在某种尚未得到普遍认知的法益类型，是否存在与此类犯罪行为相符合的特殊法益侵害类型。由于人性尊严所对应的法益并不限于包括生命权、身体权、健康权在内的个人法益，还包括超个人法益，因此，在科技进步的背景下，我们有必要重新识别基因科技滥用行为所侵犯的权益。这些被侵害的权益很可能是未被传统法律制度所明确确认的新兴法益。
刑法规范同时具有举止规范面向和制裁规范面向，鉴于刑法的特殊属性，刑法中举止规范的生成应以法益侵害为前提。鉴于对相关行为所侵犯的法益进行解读存在困难及必要性，我们应进一步思考这些行为能否构成特殊的法益侵害类型。在生物安全已成为现实问题的后现代语境下，许乃曼教授提出的重估人类中心主义下的法益概念的主张未尝不是有价值的理解进路。尽管风险社会理论无法在刑法理论中被直接套用，但是，其相关视角为准确阐释基因科技犯罪所指涉的法益提供了突破口。诚然，风险社会理论作为一种社会学理论，与既有的刑法理论之间存在异质性，因而不应被随意嫁接。风险社会理论所描述的后现代社会风险不能等同于刑法意义上的风险，后现代社会风险无法被直接转化成刑法意义上的风险概念。然而，这并不意味着后现代社会风险无需被纳入刑法的调整范围。当风险社会已经成为现代社会中的既存现象时，刑法无法不对这些社会现象予以解读和评价。刑法在对这些社会现象展开评价的过程中，必将进行某种功能性的调整。只要对当下的社会现实有所认知，人们就不会完全从理想化的古典刑法立场出发，否认刑法对后工业社会风险进行调整的可能性。原因在于，对风险的认识并非理论上的杜撰，而是对实存现象的归纳。根据乌尔里希·贝克（UlrichBeck）的理解，风险社会中的风险乃是由科技理性失灵引起的技术风险，它集中体现为科技理性的“经济短视”等系统性因素所衍生的污染环境、危害生物等间接风险，对应着后现代语境下人类共同的风险焦虑。由于后工业时代的技术革命及其引发的风险具有不可逆转性，风险一旦变为现实，就很可能对人类社会造成灾难性损害，因此，基于新兴风险领域的风险预防需求，对法益保护予以前置化处理，是现代刑法不可避免的趋势。很显然，基因技术领域的风险恰恰属于风险社会中的典型风险，这为检验风险刑法的命题提供了具体适例。首先，基因技术利用行为产生的重大风险是，由于当前基因科技探索的阶段性和人类认知的不完全性，所以，一旦出现不成熟的技术被草率地实际应用的情况，很可能就产生某种“当前难以被预知，实则可能已然造成实害后果”的风险。例如，针对胚胎的基因编辑可能对即将出生的孩子造成未知的有害后果；又如，由于人性中堕落的一面，因而通过基因增强培育出的“超人”可能使人类陷入新的战争；此外，心怀不轨的基因工程师还可能通过基因编辑制作超级病毒或大规模杀伤性武器，并将其应用于恐怖活动。然而，由于这些风险极大地超出了人类已有的认知范围，或者人类对它们缺乏预见可能性，因此，这些风险很难被明确揭示或事前侦测。其次，基因技术风险同样具有不可逆转性，它区别于工业时代中具有可回复性质的风险，在生物基因上的技术错误是不能被修正的。“机械的技术错误直接依附于客体之上，生物基因的技术错误则由其自身向外扩散”，因此，有关基因技术的风险被称为“试管中的原子弹”。人们对生物遗传物质的破坏，在特殊情形下，不仅会打破上百万年来自然所形成的生物演化进程，还可能直接摧毁人类这一所谓的地球主宰者。由于基因技术具有特殊性质，所以，我们必须承认不受控制的基因编辑行为确实可能会使得嗣后出生的婴儿带有生理上的缺陷，而且这种生理层面的缺陷还可能通过生殖过程被复制和被遗传，进而对关乎人类存续的遗传物质产生不可逆转的毁灭性影响。最后，除基因技术内生的生物风险以外，基于增强目的之基因编辑行为还可能冲击既有的社会秩序，并引起宪法层面的基因歧视问题，带来诸多不可逆的社会伦理影响。这种技术风险的不可逆转性和后果弥散性已经在诸如《十二猴子》《千钧一发》等与基因技术滥用相关的末世论电影中得到充分描绘。与其说相关风险只是赛博朋克叙事的想象，不如说科幻作品预见并映射了生物技术被滥用的可能，人们应当对现实社会中的技术滥用风险有充分认知。因此，我们不应急于否定风险社会理论与刑法教义学之间的联系，而应审慎思考二者之间的紧张关系之来源。一方面，在风险社会中，技术风险的盖然性、不确定性与传统刑法教义学理论对实际损害的强调之间存在冲突。由于认知具有不充分性，在科技风险变为实际损害之前，当前的科技手段可能无法确定该风险是否会发生损害，因此，在严谨的刑法学讨论和犯罪认定中，这种风险往往无法达到刑法理论上的危险认定标准和入罪要求。另一方面，从预防性立法的角度来看，科技风险所产生的“伤害倍增”后果更不容忽视。由于技术风险在演变为实际损害之后，该损害具有严重性与不可逆性，因此，为保障人类的未来福祉，我们必须认真对待在此类特殊领域中所存在的“滑坡效应”，并据此提前设置禁止性或命令性的举止规范。自二十世纪中叶以来，各国针对环境、技术等领域的立法均呈现出为确保人类的未来福祉而提前对各类社会风险设置预防性规范的现象，刑事立法的活性化已成为现代刑事立法的新面向。刑法出于维护规范和积极一般预防之目的，在行为的早期阶段就开始介入，或者对还很抽象的、难以被具体把握的法益进行保护。由于风险社会中的风险具有不可逆转性，刑法无法将消除风险作为自身的任务，而只能设法在风险现实化之前对其进行规制和管控。从预防效果来看，刑法介入的早期化对处理新形态的社会风险及其所衍生的问题具有重要价值。经重新审视风险时代的立法与刑法理论之间的紧张关系，我们应当肯定刑事立法对管控基因技术风险的提前介入符合实践理性。首先，对涉及人类共同福祉的系统性法益侵害提前介入，是刑法积极回应风险时代之社会治理需要的手段。社会治理能力的现代化需要严密刑事法网、增设适当规模的轻罪，“正视法定犯时代的到来”是充分考虑到实践语境和刑法结构转型的科学判断。至少在新兴科技等少数领域，古典刑法需要接纳现代刑法的新思维范式，积极审慎的刑法立法观值得肯定和提倡。然而，从更激进的立场看，学界并不存在一种普适性理解，以确定人类的哪些利益重要或不重要，需要或无需动用刑法保护。其次，结合我国关于基因科技犯罪的立法现况来看，相关立法并未违反谦抑原则。尽管谦抑原则限缩了刑法处罚的范围，但并未提供明确的入罪标准。由于我国《刑法》采取的是统一刑法典的立法模式，所以，相较于附属刑法的立法模式，我国《刑法》对罪名的确定和增加实际上更为审慎。例如，《刑法修正案（十一）草案》征求建议稿在新增的第334条之一中列举了三项非法获取、泄漏、交易、储运、使用人类遗传物质资料的行为。然而，在后续的二审稿和正式颁行的《刑法修正案（十一）》中，立法机关根据反馈意见删除了该条文中“未经安全审查，将国家人类遗传物质信息向境外机构开放使用”之内容，并将犯罪对象明确界定为我国的人类遗传资源（材料），由此可见立法的严谨、审慎。最后，基于基因科技风险演化为实害后的不可修复性及风险在实现前的难以识别性，将基因编辑及其上下游行为规定为犯罪，将分散性的刑法保障提升至制度性的刑法保障，符合法益保护前置化的实践理性。通过对刑法功能定位的新理解，立法机关将事前预防和风险管控的思路置于传统的法益侵害确认思路之上，形成法益保护前置化的立法倾向，这体现了有别于自由刑法基本面向的安全刑法面向。这一转向的合理性在于，在面对可能对人类社会存续产生重大影响的风险时，对成本效益的分析必须让位于对风险的不确定性分析，立法者应当将对相关行为的前置性监管纳入法律规制的范围。如上所述，风险刑法理论主要通过立法论间接对刑法教义学产生影响。问题的关键在于，在解释论层面，能否将基因科技犯罪的法益解读为集体法益?另外，在此特殊解读路径下，如何完善对犯罪的归责进路?在立法论层面，我们可以对风险时代的预防性犯罪化展开中肯批判，强调刑法对不确定的技术风险进行审慎规制之必要。然而，“法律不是被嘲笑的对象”，基因编辑及其上下游行为一旦被纳入刑法的调整范围，在解释论层面，我们就必须将此类行为理解为一种特殊类型的法益侵害行为，并充分发挥刑法教义学的限制功能，对可能过分前置入罪起点的条文予以限制，以妥当确定犯罪的认定标准。因此，当立法对基因技术风险提前介入时，我们在解释论层面也应转换评价视角，而不应执着于对实际损害的确定，即不宜用传统刑法中以处罚实害犯为主的典型模式来限制关于基因编辑行为的刑事立法。立法对基因编辑行为的妥当理解应是，将其视为带有未来主义色彩的犯罪。相应地，对基因科技犯罪的相关立法修正可以被理解为，立法在风险社会背景下对集体法益这一特殊法益类型所作出的回应。在后现代的语境下，刑法中的人类图像不仅体现为在社会共同体中自我决定、自我负责的人格体，而且，在涉及生物安全时，立法者对人类图像的解读应体现出将人类生存环境和后代生存利益作为人格体边界的生态人类（Homo Oecologicus）面向。换言之，随着人类社会进入科技风险显著增加的后现代时期，个体的自由发展愈发依赖国家与社会的保障。同时，在涉及后现代风险的场合，特定行为人被例外性地赋予风险认知主体的角色，有关基因科技犯罪的刑事立法所规制的对象不只是对特定个体的侵害，还包括对不特定多数人的可能侵害。正因为相关犯罪对“人类命运共同体”具有重大安全威胁，所以，刑法必须提前介入。总之，若我们转换法益解读的视角，就会发现，在相关立法规制中并非缺乏其所要保护的法益，其保护的首要法益并非个人法益（如被基因编辑的婴儿的健康法益与生命法益），而是涉及基因库安全以及种族未来状态变化的超个人法益。人类的生殖遗传利益、遗传资源安全和物种安全才是基因科技犯罪所侵害的真实法益。相关科研行为一旦转化为失控的实践，将可能直接威胁到全人类的生存。基因技术的安全性、对基因隐私的保护性以及基因编辑的伦理规范性仅是这种特殊法益的外在表征。我们唯有正视在安全刑法思路下的新兴法益形态，才能准确认知基因科技犯罪的性质。正是集体法益这一法益类型的特殊性决定了基因科技犯罪在犯罪类型方面的特殊性，精准把握此类犯罪的类型特征是对其准确归责的前提。基因编辑的风险性意味着人们即使可对基因科技展开探索，也绝对不能越界。鉴于人类理性的有限性，现代刑法的图景必然包含着对重大安全风险的防范。被基因编辑之个体的身体权和健康权是否受到损害，并非立法者应当首要关注的问题，立法者优先关注的应是关乎整体族群存续的抽象危险。对于《刑法》第336条之一的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，我们应从抽象危险犯的进路予以解读。首先，通过与新增的第334条之一的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪的对比，我们可发现，第334条之一的罪状明确包含了“危害公众健康或者社会公共利益”的表述，而第336条之一则无相关表述。从体系解释角度来看，这意味着第334条之一被立法者设置为具体危险犯，而后者则不然。对于非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境的行为而言，其只有危害到公众健康或社会公共利益，且情节严重，才能被入刑处理。相比之下，虽然第336条之一的罪状表达也要求“情节严重”，但没有“危及”“危害”等与成立具体危险犯相关联的提示语，因此，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的性质应当被解读为抽象危险犯。其次，我们不能仅从“情节严重”要素来推导犯罪行为的性质。恰恰相反，只有正确把握罪名的性质，才能反过来准确理解“情节严重”的内涵，这与理解同属抽象危险犯的非法行医罪（第336条）中的“情节严重”问题之进路类似。立法者设置“情节严重”这一要素，显然是要为基因科技犯罪刑法规制中所包含的诸多在立法时无法被预见的问题预留解释空间。最后，基于前述对基因科技犯罪的法益界定，我们完全有理由将非法植入基因这一基因科技滥用行为定位为抽象危险犯。抽象危险犯本身即与风险社会的后现代现实密切相关。甚至抽象危险犯这一概念本身就蕴含了处罚早期化的精神，其实用性基础在于防范公害型犯罪。基因科技犯罪的风险特性以及刑法介入的早期化特征与抽象危险犯的特征完全契合。抽象危险犯理论印证了基因科技犯罪的不法之处在于对抽象的超个人法益之侵害。一方面，抽象危险犯作为归责基础，虽然给传统刑法理论带来了冲击，但是，这是对自由刑法的例外补充，有其理论根据和现实必要性。涉及后代利益的场景确实含有不同于个体利益受损的、与社会系统和种族命运相关的利益结构。为保护更重大的人类利益，个人法益的地位应当例外地让渡给超个人法益。究其本质，抽象危险犯构成了个人责任原则的例外，行为人的行为被立法者视为一种风险因素，目的在于更好地保护法益。这是刑法工具化思维的体现，旨在克服古典刑法的结果犯主导模式所具有的对超个人法益的侵害后果难以及时有效作出反应的功能局限。抽象危险犯从规范效力和刑法功能角度确认和提前申明举止不法，以确保社会系统的自我维持。另一方面，由于对抽象危险犯的规制思路属于对一般刑法原理有限度的例外性突破，人们对抽象危险的认定存在争议，因而在司法实践中，抽象危险犯的适用范围应当受到限制，以对立法上的激进决断作出缓和性修正。基因科技犯罪的不确定性使得人们对威胁人类遗传物质安全的法益侵害行为之判断并非确定无疑。在很多情况下，相关行为的后果并不会演化为具体且现实的危险，危险只是在立法层面的拟制性存在，因而，在此类犯罪中潜藏的个别性具体危险并非立法规制的着眼点。这意味着必须确保对抽象危险的判断符合刑事不法的认定要求。结合我国《刑法》第13条之但书规定和关于抽象危险犯的学说可知，在实际适用抽象危险犯的场景中，司法机关应允许被告人对抽象危险犯的成立提出反证，通过对抽象危险犯的严格限缩确保相关认定符合刑法的谦抑性要求。基因科技犯罪的不法形态还可能体现为累积犯。累积犯是一种特殊类型的抽象危险犯，是后现代语境下的预防刑法中的新兴犯罪形态。累积犯概念最早产生于环境犯罪领域，而后被使用于经济犯罪领域关于信赖利益的讨论。累积犯在法益侵害方面的特征体现为，虽然个别犯罪行为并不会产生明确的法益侵害后果，但是，若多种相同性质的行为共同发挥作用，则最终会产生重大的法益侵害风险。因此，在存在重大法益侵害风险的场合，虽然个别行为的法益侵害风险较为有限，但是，实在法仍应对此类行为予以禁止。在人类遗传和种族繁衍领域中，同样存在着值得关注的制度性利益。人类的基因秩序如同一个与其他水源相隔绝的、水体一旦被污染就无法复原的池塘，每一次对其实施存在风险的基因编辑行为，都如同向池塘排放有毒物质。虽然个别的不当基因编辑行为可能不存在实际意义上的法益侵害危险，但是，若不同的基因编辑行为相互叠加并共同作用，则可能危及人类这一物种的存续。因此，虽然对累积犯的适用存在违反罪责原则的风险，但是，考虑到基因编辑行为之侵害后果的重大性、弥散性及不可逆性，我们仍有必要特殊化、个别化地适用累积犯理论。必须重申的是，上述讨论并不意味着全面地将刑法重新定位为风险法，或将刑法的功能由消极的法益保护调整为积极的法益保护，而只是例外性地以设置轻罪来降低未来发生严重的法益侵害行为之可能，通过提前介入严密刑事法网。这种处理方式仅是例外和补充，而非对古典刑法的原则性颠覆。因此，这种例外性安排不仅需要有刑法理论上的特殊根据，还应符合比例原则，满足宪法层面的基本原理对刑法合宪性的检验要求，我们既要确保新兴法益的安全，又必须在最大程度上确保刑事法治的安定。上文结合在基因科技犯罪中的法益认定难题，通过对特殊法益侵害类型进行构成性检验，明确指出此类犯罪所指涉的法益系超个人法益。然而，这一特殊的法益类型为此类犯罪的归责带来了困难。第一，若基因科技犯罪所指涉的法益是人类的遗传利益，那么，该如何理解生命伦理等因素对本罪归责的影响?第二，在抽象危险犯中，关于归责判断的争议集中于对客观不法的认定。由于作为客观不法成立依据的抽象危险因素往往并未在条文中被明示，因而需要在解释中被进一步明确。然而，裁判者应如何认定和判断抽象危险犯的结果归责?裁判者又该如何在科研自由和法益安全之间进行利益权衡?为避免抽象危险犯数量的激增引发传统刑法教义学理论危机，本文将从结果不法和举止不法的双重视角出发，合理限缩抽象危险犯的入罪范围。首先，从刑法功能角度出发，无论采取何种立场，刑法都不直接保护具有可变性的和难以被准确界定的社会伦理。作为当今通说的二元行为无价值论同样认同法益论的核心地位。法益论和规范论的矛盾在刑法功能主义的范式中得到调和。一种有力的观点将刑法规范区分为举止规范和制裁规范，前者的任务是保护法益，后者的任务是确证和维持举止规范的效力。亦即，现代刑法不具备伦理维持功能，只具有揭示和确证举止规范的功能。因此，我们应刺破伦理讨论的面纱，充分考虑科技发展和社会变迁因素，基于伦理与法律的深层互动关系，揭示出刑法规制基因技术的根据在于保护人类在基因事务上的共同利益。如此一来，基于法益论的归责理解即不可被放弃。若行为不存在污染人类基因池、威胁人类生命繁衍的可能，而仅违反伦理秩序，则不属于应受处罚的法益侵害行为。其次，关于生命伦理的讨论凸显了人性尊严问题，但人性尊严并非独立的受刑法保护的法益，它只能通过刑法对更具象化的法益之确认而得到维护。质言之，“唯有当尊重人类尊严的要求在内容上予以具体化及实证化时，始能借由人类尊严进行实质上的论证”。如前所述，基因科技犯罪所指涉的法益首先体现为关涉人类整体存续的超个人法益，因此，个体的生命尊严并非本罪规则优先保护的对象。同时，刑法并不旨在规制所有的侵犯人性尊严之行为，而是通过《刑法》之侵犯公民人身权利、民主权利罪一章来规制严重的侵犯人性尊严行为。亦即，刑法只能借助对举止规范的确证，通过对生命权等法益的保护，间接地实现对人性尊严的保护。最后，关于生命伦理的讨论传达了国民对于生命伦理秩序和社会秩序遭受冲击的不安感，主观层面的不安感无法成为基因科技犯罪的归责根据。有论者认为，由于对客观风险的评估存在困难，因此，涉及生物安全保障的刑法规制应将集体恐惧等主观判断纳入对犯罪是否成立的判断之中。然而，这种见解可能缺乏妥当性。国民的不安感并非基因科技犯罪的归责根据，否则，对相关犯罪的立法将会沦为象征性立法。立法和司法均不能基于不安感而展开，其运作均应当依循理性层面的法律根据。刑法可以通过缜密的规定，对具有风险的基因编辑行为进行专业的监管和司法评价，以确保相关行为安全可控。对生命伦理作为基因科技犯罪的归责根据之否定，不意味着彻底否定生命伦理在归责方面所具有的辅助性价值。规制以基因科技为代表的尖端医疗领域的规范体系的重大特殊性在于，相关的前置法律法规及行业规范均与生命伦理密切相关。因此，虽然生命伦理并非刑法的直接保护对象，但是，生命伦理有助于公权力部门对此类犯罪进行举止不法界定。为了从理性层面完善对基因编辑行为的风险防控，我们必须加强立法。在立法过程中，生命伦理可以发挥价值判断的作用，并为规范相关行为提供基础。事实上，我国相关的规范性文件充分考虑了伦理性要求，比如，2003年科技部和卫生部联合下发的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》以及2019年国务院公布的《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》均指出，胚胎干细胞的研究活动或我国人类遗传资源的采集、保藏、利用、对外提供等行为应符合伦理原则，国家机关按照有关规定对其进行伦理审查。2019年7月，中央全面深化改革委员会审议通过了《国家科技伦理委员会组建方案》，指出科技伦理是科技活动必须遵守的价值准则。此外，为促进生物医学研究行为的合规化，我国还颁布了《生物医学新技术临床应用管理条例》。在域外的立法实践中，生命伦理也是法规范所要考虑的内容。例如，德国的《胚胎保护法》《干细胞法》均考虑了生命伦理问题，法国的《生命伦理法》更是直接以“生命伦理”来冠名。2020年颁布的《生物安全法》更是充分体现了生命伦理在界定与基因科技相关的举止不法方面的作用，使生命伦理在立法上具有了归责意义。《生物安全法》第4章第24条明确规定，生物技术开发与应用活动应当符合伦理原则。同时，该章还确立了对科学研究的风险评估与管理制度。第6章专章规定了“人类遗传资源与生物安全资源”，其中，第55条再次强调“采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源，应当符合伦理原则”。此外，该章还细化了关于从事相关活动的许可和审批制度。因此，在对相关犯罪的认定过程中，公权力部门应当充分考虑相关活动的管理规范以及生命伦理在界定不法行为过程中的意义。显然，基因编辑作为一项具有广泛应用前景的生命科学技术，对其妥当利用可以增进人类福祉，而对其不当应用则会给人类族群的延续带来不确定影响。在宪法秩序下，科研活动和医疗活动均具有科研自由属性或职业自由属性，它们的运作在一定程度上依赖于行业协会的自我管理。因此，我们应充分考虑伦理因素，明确相关活动的科研伦理底线，并将科研伦理作为科研领域职业共同体内部自治的根据。对相关行为是否逾越伦理底线之判断，则可以成为判断法益是否受侵害的参考性依据。例如，近期美国国家医学科学院和英国皇家学会联合发布的《遗传性人类基因组编辑国际委员会报告》即对相关规则的完善具有重要的指导意义。在未来的司法实践中，我们有必要参考相关伦理规范，并将其作为对特定行为进行举止不法判断的辅助性依据。刑事违法的成立不仅需要具备结果不法的要件，还需要行为符合举止不法的规定。这分别对应于刑法中制裁规范的功能和举止规范的功能。就刑法在举止规范层面的功能而言，刑法并不直接参与伦理维持，而是旨在保证前置法规范的正常运作。这意味着，我们应重视刑法与民法、行政法等前置法规范体系之间的分工与相互配合，前置法规范在确定注意义务违反等方面具有重要价值。由于生命伦理在前置法规范中发挥着作用，因而它当然会影响刑法对相关行为的举止不法之认定。刑法的介入可以为相关活动提供行为准则，引领社会达成共识，最终使规范效力得到确证。因此，在对抽象危险犯的认定中，生命伦理可以借助对前置法规范的阐释，对抽象危险犯中的举止不法认立起限制作用。我们在对抽象危险犯进行限缩时，不仅要从结果不法角度衡量法益侵害程度，还要考虑行为人的注意义务范围和一般主体的规范义务范围，以精确地审查行为人的举止不法。例如，在基因治疗的场合中，应用特定的技术可能会对当事人带来重大不利影响，若技术应用者未告知当事人，则严重违反了应尽的注意义务。反之，我们则可以排除特定行为系举止不法的可能。基于应用基因编辑技术的风险性，立法机关还必须结合技术应用的具体情形，严谨地确立告知义务与同意程序。本文对举止不法的重视，与对抽象危险犯的处罚基础密切相关。立法者对抽象危险犯的规定与公众对规范的认知预期密切相关，规制这一犯罪类型有助于维护举止规范的效力。相应地，对行为进行举止不法层面的规范判断是不可或缺的评价环节。《刑法修正案（十一）》不仅增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，还明确规定必须“情节严重”才能将相关行为入罪。相关行为是否存在义务违反的情形，显然属于可被用来判断行为是否达到“情节严重”的标准之一。由此可见，作为医事法的重要概念，生命伦理对相关前置法规范的发展具有重要价值。相应地，从限制入罪的角度来看，遵循科研伦理而实施的基因编辑活动若仍然产生不法结果，那么，就应基于容许的风险理论（erlaubtes Risi-ko）对相关行为在举止不法层面予以出罪，社会相当性理论和职业相当性理论亦可以作为备选的理论工具。在对具体案件的犯罪认定中，上述评价标准均具有重要意义。以“贺建奎基因编辑婴儿案”为例，贺建奎明知该技术的安全性及有效性存在缺陷，却在伦理审查环节伪造申请文件，在提供给志愿者的知情同意书中隐瞒风险，并以令他人顶替参试志愿者验血的方式，规避关于艾滋病毒携带者不得实施辅助生殖行为的规定，因而其基因编辑行为存在严重的义务违反情形，不能排除举止不法。在该案判决书中，法官就将上述情形纳入了对贺建奎构成非法行医罪中“扰乱医疗管理秩序，情节严重”的论证之中。行为除了要存在举止不法层面的义务违反情形外，还需具备危险实现的结果，才能完全成立抽象危险犯的客观不法。本文认为，并非危险犯没有产生结果，只不过这种结果不是实害结果，而是一种经过抽象的、在个案中只需例外性地予以验证的危险性后果。在条文表述上，抽象危险犯的成立之所以并不以实际损害或具体危险为要件，是因为立法者推定了行为具有足够的危险性，这意味着抽象危险犯的成立在原则上应以立法者的设置为准据。然而，在司法认定中完全可能存在法律拟制与个案事实不一致的情形，若特定行为在事实上能被证明不存在任何风险，则它应当被认定为不符合抽象危险犯的成立要件。结果要素作为抽象危险的外显基础，是不成文的构成要件要素。人们对该理解的可能疑问是，若对抽象危险在案件中有无的判断还需要结合日常生活经验，那么，会否抹杀抽象危险犯和具体危险犯之间的区别?一个妥当的回应是：虽然抽象危险犯中的抽象危险属于在立法层面被划定的风险，因而区别于具体危险犯中的具体危险，但是，由于抽象的立法无法对所有相关的生活事实均作出合宜的处理，因此，应允许裁判者在司法裁判层面发展具体的判断规则。质言之，我们不宜对抽象危险犯持形式性理解，而必须对其展开实质性解释。立法对抽象危险犯的规定仅仅意味着，对相关行为作入罪处理时，无需证明行为已产生危害结果，若特定行为确实不具有侵害法益的风险，则应允许辩护方通过反证对该行为的入罪予以推翻。当然，为防止抽象危险犯与具体危险犯的混淆，裁判者应以极为严格的标准来认定反证是否有效，即辩护方必须有充分证据证明相关涉诉行为对相关法益没有侵害危险，否则，这种基于反证的出罪将突破立法上的拟制性规定。仍以“贺建奎基因编辑婴儿案”为例，贺建奎的行为不仅缺乏必要性，还带来了如下的严重风险：对于个体婴儿而言，敲除CCR5，不仅会增加被多种病毒感染的风险，极有可能出现功能获得性突变，还可能产生嵌合体、脱靶和中靶突变等风险，损害后果难以被预测；对于群体利益而言，由于我国的基因池中尚未发现CCR5Δ32这一等位基因的纯合个体，因而引入这一特殊的突变性基因将可能影响族群基因分布的安全性；对于人类后代福祉而言，由于生殖细胞具有代际传递效应，因此，一旦突变的基因污染了整个人类基因池，将可能对人类的延续带来灭顶之灾。基于以上风险，在贺建奎没有充分证据进行反证的情形下，法官应当判定其行为具有结果不法性。我们从该案中可发现，相较于普通犯罪，对基因科技犯罪的抽象危险认定更应诉诸科学论证和利益衡量。由于对相关行为的危险判断涉及前沿科技应用的专业领域，且相关技术在科学上争议巨大，因而应允许行为人进行反证。不仅如此，对抽象危险的判断还应慎重审视伦理冲突和科技进步之间的关系，避免出现纯粹行为无价值的刑法工具化倾向。因此，在对反证是否成立的界定和判断中，我们必须充分尊重医疗领域和科学领域的自治，同时防范技术官僚治国与科学家的自我立法对现代社会秩序的损害。从刑事政策角度来看，“不计代价”的风险预防可能产生替代性风险。例如，若禁止基因科技探索行为，将会增加医疗技术的创新成本，阻碍医疗进步，许多尚未被人类攻克的癌症等痼疾将无法得到治愈。因此，强预防原则只有在面临大规模的、可能具有灾难性后果的风险时，才能被适用，否则，对基因科技的研究将会陷于被公权力肆意侵犯的处境。同时，相关的司法认定标准必须与人们对基因科学的认知保持相对同步的更新。本文试图在刑法教义学的进路下理解基因科技犯罪的归责思路，以实现立法论与司法论的双向沟通。行文着重对《刑法修正案（十一）》相关规定所指涉的特殊法益类型进行诠释。从刑事政策角度来看，在我国单一刑法典模式下，对相关罪名的设置充分体现了立法者的审慎。我国刑法对新兴生命科技犯罪的理性规制，对可能威胁人类命运共同体安全的重大风险的提前介入，充分体现了我国刑法的现代性特征。当然，在立法论层面，随着后续立法工作的开展，对相关罪名的设置和体系性安排可以有更明确的目标定位，立法者还可对我国《刑法》分则第6章第5节的危害公共卫生罪的规制体系进行更新。在今后的立法活动中，立法者可进一步提炼出妨害生命科技管理秩序罪，以对相关行为进行更明确有效的规制，同时，还有必要增强《刑法》与《生物安全法》的衔接。例如，《生物安全法》第7章规定了“防范生物恐怖与生物武器威胁”，为进一步回应生物武器制造以及生物恐怖等活动的法益侵害风险，立法者应当对刑法相关条文（如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪）规定的罪状进行相应修正。在解释论层面，对基因科技犯罪的司法适用应充分尊重抽象危险犯的成立逻辑，准确把握生命伦理与刑法判断的关系，坚持遵循以法益理论为核心的刑法教义学基本范式和体系逻辑，从举止不法和结果不法两方面对抽象危险犯的成立进行限制，以避免对抽象危险犯的滥用。毋庸置疑，为回应科技发展和社会转型所带来的风险和不安，我国近年来的刑事立法已经明确呈现出“处罚早期化”的趋势。在对该立法趋势的合理性进行理解的同时，为确保刑法在不同论域的良好适用，我们有必要坚持法益理论在犯罪阐释中的核心地位，凝练刑法教义学基本理论在解释论中的适用意义，并对刑法归责过程的科学性和严格性心存敬畏。
《法制与社会发展》2021年第4期目录摘要
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