如何规制竞价排名服务乱象？ | 前沿 | 自由微信

如何规制竞价排名服务乱象？ | 前沿

Original 2017-02-13 王路遥 中国民商法律网

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竞价排名服务虽不是崭新的商业推广模式，但其存在与发展一直未能引起学界和实务界的广泛关注，直至“魏则西事件”的曝光，才将竞价排名服务重新拉至人们的视野。西南政法大学张建文教授及其博士生廖磊在《竞价排名服务商审查义务研究》一文中指出，不应否认竞价排名服务的商业广告属性，并提出依据关键词内容上的二重性，确立积极与消极并重的审查体系，以构建完善的法律监管机制。

竞价排名服务是指搜索引擎服务商向客户提供的，根据关键词付费的高低，在搜索结果中进行网页链接优先显示的排名服务。此种服务在推动传统媒体营销模式变革并产生巨大收益的同时，也引发了一系列虚假宣传、暗箱操作、排挤竞争对手等负面现象。

竞价排名服务应定性为商业广告

学界和司法实践对竞价排名服务的法律性质仍存较大争议，尚有进一步理论探讨的空间。依据新《广告法》第2条关于商业广告活动的界定，竞技排名服务理应被定性为商业广告，理由如下：

第一，竞价排名具有向互联网用户进行商业推广的行为属性。竞价排名服务呈现明显的人为干预特征，其不同于纯粹的信息检索查找服务，具有“广而告之”的推广功能。

第二，符合媒介传播的工具形式。随着科学技术迅猛发展与社会生活方式的快速转变，传统四大媒介之外的新型媒介得以崭露头角，例如互联网媒介、手机媒介、车载媒介等。

第三，竞价排名的关键词集中指向为产品、服务或品牌。当竞价排名服务的重心逐渐从信息检索转至商品或服务时，无疑应当确认其广告属性。

第四，竞价排名服务的利益属性。无论是提供竞价排名服务的搜索引擎服务商，还是参与竞价排名的商家，其行为背后都蕴含了清晰的利益最大化的商业目的。

供给侧改革下竞价排名服务法律监管机制的完善

当下，竞价排名服务法律监管相对薄弱，法律制度的设计与完善更应该突出对竞价排名服务性质的认定以及搜索引擎服务商审查义务体系的确立，实现互联网事业的发展与个体利益的大体平衡。

（一）法律亟需尽快明确竞价排名的广告属性

在法律层面言明竞价排名服务的广告属性的意义在于，可以将其纳入《广告法》的调整范畴，明确搜索引擎服务商的广告发布者地位及相应的义务。与此同时，搜索引擎服务商与竞价排名用户签订的合同不再是一般的商业合同，而属于广告服务合同，受工商、税务等政府部门的集体监督。

法律明确竞价排名服务的法律性质有立法与解释两条路径可供选择：其一，通过修订《广告法》第1章第2条规定，采抽象加列举的方式，明确竞价排名服务的法律性质。其二，通过出台广告法司法解释，将竞价排名纳入商业广告范畴，并明确互联网媒介与传统媒介如电视、电台、报纸的同等地位。在当前国情下，采取第二条路径更具可操作性。

（二）根据关键词的两重性构建逐级审查法律机制

竞价排名的关键词具有内容上的二重性，包含：关键词涉及第三方企业名字、商业标识等专有知识产权的（简称“专有权利型关键词”）；也包括关键词不涉第三方专有权利、且代表所属领域或相近领域的通用特性或名称的（简称“通用型关键词”）。

针对不同内容的关键词，应当配置与之相对应的搜索引擎服务商的分层审查义务，进而构建相对完善的、针对关键词的逐级审查法律机制。

第一，搜索引擎服务商应当对关键词是否符合公序良俗状况进行审查。该审查义务现有法律已经明确，具体参见新修订《广告法》第9条之规定。

第二，按照关键词内容，审查关键词类型。要求申请专有权利型关键词的竞价排名用户提交无权利瑕疵证明以及营业资质等相关证明文件，无涉专有权利的通用型关键词则可顺利通过审查，适用“避风港”规则。

第三，审查与专有权利型关键词有关的证明材料。对于通过审查的专有权利型关键词，可顺利与网页地址相链接，随后适用“避风港”规则。值得关注的是，此处的审查应是形式审查而非实质审查，原因在于：搜索引擎服务商作为广告发布主体，不宜对其苛责过度的审查义务。提交关键词审核的主体，即参与竞价排名服务的用户，理应为自己的行为承担相应的责任，而不应以牺牲市场效率为代价减少此类案件的发生。

第四，完善以“删除”“屏蔽”“断开连接”为代表的消极审查义务机制。如前所述，进入“避风港”规则的情形应有两类：一类是通用型关键词；二类是通过审查的专有权利型关键词。即当权利人或被侵权人发现网页信息存在侵权时，要求搜索引擎服务商立刻采取“删除”“屏蔽”“断开连接”等必要措施达到止损的目的。此时，消极审查义务的对象实质上已经由关键词转变为网页内容。

本着尊重市场经济效率与维护互联网事业持续发展的原则，根据关键词内容上的二重性，设置对应的积极审查义务和消极审查义务，以平衡竞价排名用户、搜索引擎服务商与互联网用户的三角利益关系，不失为一种规制竞价排名服务的合理制度。