李建伟 | 《民法总则》民商合一中国模式之检讨
李建伟：中国政法大学民商经济法学院教授
引 言
民法典“开山之作”《民法总则》出台后，一般认为我国的民商合一模式可谓基本定型，因为民法典编纂贯彻民商合一体例的主要标志体现在民法总则的内容构造与规范选择上。在此意义上，《民法总则》可谓在世界范围内的最新一次尝试民商合一立法模式。但《民法总则》最终写入的商法规范总体上是极少的，某种意义上可谓最低限度的民商合一，这引发“商法独立必要性与否”的激烈争论。
在此，需要搞清楚我国采用了一种怎样的民商合一体例，再以《民法总则》提供的商法规范为支点来检视民商合一立法的成败得失，更为其后的合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、民商合一的中国模式
在民商合一体例下构建系统完整的民法典总则体系，在比较法上没有先例可循。 “如何在采用潘德克顿体系的民法总则中有效地实现民商合一就成为中国民法典编纂所面临的巨大挑战”，毕竟在世界范围内采用德国潘德克顿体系的民法典总则并未保持民商合一的立法传统。德国潘德克顿体系的一个鲜明特点就是以提取公因式的方法构建一个统摄整部民法典的总则编，但创立潘德克顿体系的《德国民法典》采用民商分立模式，因此，潘德克顿体系只是由民事规范抽象构成的体系。可见，民商合一的中国模式确无比较法上的成例，也即“在形式的民商合一体例下，民法典总则统一适用于所有民商事关系、有效涵盖民商事交易规则，各国尚无成功的先例”。能否以及如何走出一条创新性的中国模式？民商合一的中国模式的要点在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖各商事特别法。然而，此前以《民法通则》为中心的私法体系存在着“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题，由此造成民商法规范的适用困难、混乱以及导致的裁决不公，过往的民商事审判实践形成了一种现象级的法治障碍。民法典能否以及如何纠正这一现象并由此生成出具有创新意义的民商合一新体例，值得期待，也备受质疑。此外，还存在一个模式的择优问题：商法的一般性规范与主要制度规范统一放在民法典当中，还是商法典(抑或次之的商法通则)之中，还是两部立法有所体系化的分工，哪一种模式会更优？这需要以能否“提供应有意义上的民商事共同规范、商法的一般性规范与主要制度规范”为标准，来检验贯彻民商合一体例的立法成败得失。
二、《民法总则》民商合一的主要规范
《民法总则》民商合一的立法成就可归纳为主要的六处制度规范：
1. 商法渊源体系
第10-11条确立了解决商法的渊源体系及适用位阶：商事特别法—民法—习惯，明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。由此确立商法的渊源体系，《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务。
2. 商事主体制度
《民法总则》第二、三、四章组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范，规范价值在于：一是形式上完成了民商事主体合一的制度建构，二是商事主体的“营利”属性形塑了民商事主体的分类体系及相应规范内容，解决了商事立法长期未能解决的“营利”核心范畴问题，是对我国民商事立法的一处重要贡献。
3. 商事登记规则
商事登记制度是商法的基本制度规范之一，也是民商分立国家的商法典的主要内容板块之一。《民法总则》提供的商事登记规定总体上止步于商事登记的基本原则与主要的基本规则，这是明智的，既架构起商事登记的基本制度规范，又为后来的商事登记专门立法留足空间，可谓为民商合一的典范。
4. 商事权利的宣示
第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，寥寥十几字的“圈地式”规定，宣示股权等商事权利归属于民事权利体系，由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。
5. 引入商事组织法上的决议制度
既然决议是商事组织形成团体意思表示的主要形式，《民法总则》将决议统一纳入民事法律行为的概念体系，适用民事法律行为的规范，有助于实现民商事法律行为的规范合一。
6. 存疑的商事代理制度
《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理，仅有第170条的规定，民商法学界“一条各表”，商法学者解读为商事代理，民法学者解释为职务代理。
除上述六处制度规范外，《民法总则》体现民商合一的规定还有其他的零星规定，但有学者却还有其他方面的大规模总结，如“创新地规定了民商合一的基本原则”“创新地规定了商事责任类型”等。这些所谓的“创新性规定”，存在附会之误：一是过度式解读，如将不少与商法并无关联的规定解读为商法规范；二是过誉式解读，如将营利法人等章节中民法过度商法化的规定冠以“创新”之名；三是比附式解读，如就第179条第2款“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，该学者认为此举“创新地规定了惩罚性赔偿责任”。
三、《民法总则》民商合一主要规范之检讨
(一)商法规范体系的显性缺陷
1. 商事习惯的渊源位阶之争
在法德日韩等传统采民商分立的国家，商事习惯优先于民法制定法，是对于二元结构的统一私法体系的坚守，也有利于商法独立性的实现，也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。
2. 民商事主体规范的冲突
在“民法典—商事特别法”构成的商法规范体系中，民商法的立法关系处理上始终存在一个窘迫：就援引与纳入也即“加入”商法规范而言，民法总则存在“加入不足”与“加入过度”之双重问题。究其原因，不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关，同时暴露出提取公因式的立法技术的不成熟。
3. 商事登记制度的周延性欠缺
对《民法总则》关于商事登记的规定的一个质疑是过于原则，另一个质疑是规范的不周延性突出，造成规范冲突。这两个问题，实际上也是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。
4. 宣示商事权利的圈地运动
《民法总则》第125条关于股权等投资性权利的规定是有圈地嫌疑的。商事权利能否被统帅进入民事权利尚存疑惑，一个佐证就是股权如被视为物权或者纳入物权体系，能否以及如何善意取得，近年来已是聚讼纷纭。
5. 未竟的商事代理制度
纵观第170条，《民法总则》既没有完全舍弃商事代理，也没有提供一个内容完整或者退而求其次的轮廓完整的商事代理，而是规定了一个法律性质不明(民法的职务代理与商法的商事代理之争)、内容不完全(仅涉及商事代理的部分内容)的商事代理。民法典合同编“分则”仍有机会补强商事代理的规定，进一步完善民商合一的代理制度，但前提是搞清楚商事代理的制度构造及立法诉求。
(二)商法规范体系的隐性缺陷
1. 商法基本原则之牺牲
《民法总则》第一章确立的平等、公平、自愿、诚信等民法基本原则自然也适用于商法，问题是反映与体现商事活动整体需求的基本原则要不要进入民法典？比如，营利性原则为商法基本原则之一乃不争共识，那么其究竟如何表述在民法总则、民法典，立法者不能视而不见。
2. 民商法共同规范未实现体系化
无论形式民商分立的商法典还是形式民商合一的实质意义的商法规范，都由商事主体与商事行为这两个基本制度架构而成。相应地，《民法总则》存在的问题：民商事主体规范未成体系；民商事法律行为规范未成体系。
3. 商法基本制度规范的缺位
商法基本制度规范，是指构成公司法、票据法、保险法、海商法、破产法、证券法等单行商法的基础规则及共通适用的主干规则，主要有：商事主体一般规定、商事登记、商业名称与商号、商业账簿、商事行为一般规定、商事代理、营业与转让制度、商事权利、商事责任等。这些制度规范在《民法总则》中没有位置，主要原因是这些制度规则的抽象程度较低，或者仅适用于商法领域而不能成为普遍的民法规则。从保持民法体系的自洽性来讲，《民法总则》的选择是对的，但继续的追问是，商法基本制度规范将安放于何处？民商合一的民法典有无可能提供更优方案？
四、《民法总则》民商合一之立法价值检讨
前车之鉴，理当汲取，检讨当下，立意未来。总结《民法总则》在民商合一上的成败得失，意在为起草中的民法典合同法、物权法等分则各编更好贯彻民商合一体例提供镜鉴。主阵地无疑是合同法编，如法工委“合同法编(室内稿)”就体现了这一点，合同法编总分则有大量条款涉及民商合一体例的取舍。就合同法编的场域而言，科学地区辩民商事合同及设置相应的区分规范乃是框架性、基础性的立法问题。现代私法的商行为与民事法律行为尤其民事合同与商事合同之间的差异，不再表现为某些具体规则上的不同，而是呈现出由点到线，由线到某些领域基本理念上的不同。《合同法》总分则部分关于民商事合同的合与分的规则设置与协调上，不科学不合理之处远非一处，说明《合同法》没有恰当地区分民商事合同规则，造成了原本属于民法的规则不当适用于商事领域的积弊，抑或反之。不二正途就是规模性地实现民商法规范的实质性分立，核心是确立商法规范的独立性。
结 论
较之《民法通则》，《民法总则》在落实民商合一立法体例方面有长足的进步，但是并未提供一个清晰图景的成功范式。站在商法的立场，检验潘德克顿体系下民法典总则的民商合一成败的标准有三：是否提供了充足的民商法共同规范？是否提供了商法一般性规范？是否提供了规模性的商法基本制度规范？以此验之，《民法总则》的民商合一立法“成就”在基本层面上是有限的，其提供的部分民商法共同规范需要检讨，尤其关于商行为规范的供给严重不足。
民法典编纂就应该重视商事关系的基本规律，认真对待商事关系在整部法典尤其总则的规范诉求，并找寻恰当的立法技术表述。否则将来收获的可能是一个失败的民商合一样本，不仅商事关系未得有效规范，商事规范体系被肢解，还将伤害民法自身的体系。因此建议：一是直面商事规则在民法典中的一般化难题，民法典关于商法规范的供给坚持有所为有所不为；二是部门商法已有的规范，除非基于提取公因式提炼出了抽象性规范，否则坚决摒弃简单提升该类规范的冲动；三是对民法典无法统合的商法规定，抱着“舍得”胸怀，留给后来的商事立法解决，保持自身轻装上阵。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 赵 磊: 《商事信用:商法的内在逻辑与体系化根本》(2018年第5期);
2. 张鸣起: 《〈中华人民共和国民法总则〉的制定》(2017年第2期);
3. 赵旭东: 《民法典的编纂与商事立法》(2016年第4期);
4. 肖海军: 《民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择》(2016年第4期)；
5. 李建伟: 《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》(2016年第4期)；
等等。
文摘来源：《中国法学》2019年第3期
图片来源：百度图片
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