【智能与法】陈国栋：网约车地方立法合法性之辨析——以城市道路资源的公共性为视角

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对网约车地方实施细则合法性的批判基本上都忽略了网约车运行所不可或缺的城市道路及其公共性维度，进而忽略了城市道路资源的公平分配与分享维度。网约车经营许可源于城市道路资源的公共性与有限性，本质上是特许。也正因为其特许本质，对网约车数量的管制并不构成对公民基本权利的非法限制。同时，这一举措也是保障大多数人对公共道路一般利用权的合法之举。在不能合法撤销、变更并补偿巡游出租车经营许可的情况下，实施网约车车型限制是恪守依法行政原则与信赖保护原则的合法举措，并不背离公平竞争原则。因此，地方网约车立法总体上是具有实质合法性的，仅需废除车籍、户籍控制即可。

Georges Seurat

网约车地方立法合法性之辨析

——以城市道路资源的公共性为视角

文 /  大连理工大学法律系副教授，法学博士

陈国栋

自从北京、上海、广州、深圳等地方政府于2016年底先后制定、实施网约车地方细则以来，对这些细则合法性的批判就不绝于耳。在2017年底，更有所谓专业人士向国家发展改革委举报、投诉这些细则在车辆、驾驶员、平台公司等准入条件的限制上涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争，要求对其进行公平竞争审查。[1]由此，这些细则的合法性问题超出了舆论批评、学术讨论层面，成为地方政府必须解决的现实问题。那么，网约车地方立法到底合不合法？是否应当修正？又该在哪些方面修正？值此网约车地方立法合法性危机越来越深、多地开始酝酿修改之际，这些问题值得审慎思考、认真对待。为此，笔者在全面梳理、反思既有合法性批判的基础上，尝试着回答上述问题，以期助益于地方政府正确应对上述合法性质疑，助益于网约车规制措施的完善。

一、对网约车地方立法合法性的既有批判

从法学的角度来说，我们可以运用实质合法性与形式合法性的二分法，将网约车地方细则合法性批判分为两个层面：针对这些立法的立法权限，亦即地方立法的合法律性（legality）所提出的形式合法性批判，[2]与针对这些立法的可接受性，[3]亦即地方立法的正当性（legitimacy）所提出的实质合法性批判。不过，因为形式合法性问题可以通过地方人大立法等方式予以解决，[4]所以本文主要针对实质合法性批判展开辨析。

实质合法性批判主要针对地方立法对网约车经营许可、司机户籍与车型、车籍等方面的限制。在各方人士看来，上述限制具有如下弊端与问题。

首先，上述限制控制网约车数量，不仅会造成利益藩篱，更会剥夺其他民众从事城市客运服务的发展权与参与权，进而使其无法分享特许经营带来的丰厚经济利益，造成既有权利与发展权利的冲突[5]。而且，基于户籍、车籍与车型的限制还违反宪法，不仅侵害公民的财产权和劳动权，更构成对公民平等权的侵害，[6]是对穷人的歧视。[7]

网约车数量限制被认为是一切合法性瑕疵的根源，是几乎所有实质合法性批判的众矢之的，是网约车立法的核心问题。在网约车合法化之前，已有论者剑指出租车经营许可制这一数量控制措施，意在解除网约车合法化、发展壮大的根本桎梏；[8]在网约车合法化过程之中，也有针对交通部等六部委征求意见稿第13条第2款即对网约车实行数量管制的条款的批评；而在网约车合法化之后，兰州等地打算实施的网约车数量控制措施又成为猛烈抨击的对象。[9]或许正是因为先行的兰州、济南等地抛出的数量管制措施引发了猛烈炮火，无论是上海还是北京等地的网约车地方立法，都没有明确规定要对网约车数量实施限制。所以有论者将炮口指向网约车车型管制，认为其变相实施了数量控制。[10]其实，如果我们结合京沪等地方网约车立法的其他条款来看，就能知晓，地方政府会因地制宜采取数量控制，而不是车型控制来控制网约车数量。比如北京《网约预约出租车经营服务管理细则》第5条规定，北京要“开展出租汽车总量规模评估，编制出租汽车行业发展规划和实施计划”。作为上海市网约车地方立法体系中的一员，上海市《关于本市深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》也提出，“在坚持公共交通优先发展的前提下，适度发展出租汽车”，“动态调整出租汽车运力规模与结构”。这意味着，在公交优先战略下，被地方政府视为出租车类型之一的网约车的数量也必然是有限的。因此，如何合理的分配数量有限的网约车经营许可，如何面对对此数量限制提出的合法性质疑与司法挑战，是地方政府在实践中亟待解决的问题。

其次，地方政府实施车型控制，追求所谓的差异化经营，违背了出租车运营的市场化改革方向，[11]也侵犯了网约车公司、司机与乘客的权利。有论者指出，商品品质的高低应由企业和消费者共同决定，而差异化商品的基础是消费者群体中有着差异化的偏好，把网约车定位为高品质的差异化商品，实际上是无视了这种偏好，侵犯了消费者的选择权。[12]为了满足消费者更便利的获得出租车服务，就应当让消费者需求在供给上发挥更大的决定。因此，取消量的限制，让市场决定出租车的供给，是一种更符合消费者利益的制度选择。[13]

再次，上述限制动机不良，涉嫌行政垄断，有违公平竞争原则。有论者指出，大多数地方政府将出租车经营权以定价或拍卖形式受让而获益，特许经营的垄断租金主要在政府主管部门和出租车公司之间分配，二者实际上成为某种形态的“攻守同盟”。[14]政府对网约车实行数量限制，是因为被既得利益者俘获，是为了维系既得利益者的租金利益。[15]为此，“在网约车领域急需构建公平竞争审查制度，对地方所制定（拟订）的网约车经营管理服务规定按照公平竞争审查标准进行事前审查”。[16]

最后，上述限制有损于共享经济的发展，有损于资源配置效率的提高，不利于交通拥堵的缓解，不利于大气质量的提升，不利于打车难、打车贵等问题的解决。有论者指出，通过网络预约租车公司平台把线下闲置的非出租车辆和司机整合到出租车客运服务领域，并通过互联网技术精准地对司机和乘客进行配置，既能避免私家车数量增多所致的座位浪费，又可以在一定程度上避免盲目竞争对公共资源的掠夺，避免“公地悲剧”的发生。[17]而地方实施细则褪去了网约车的共享经济属性，将其拉入因循守旧的出租车监管框架，使共享经济失去了应有的发展空间。[18]

二、既有批判的问题所在

综上可见，上述实质合法性批评主要是从政府与市场、管制与自由、公权与私权的二元视角下出发，将网约车地方细则视为政府运用公权管制自由、干预市场的产物。也正是上述话语，有力的推动了网约车管制政策的变迁，促成了网约车的合法化。[19]

毫无疑问，移动互联技术与“互联网+”、“放管服”、“共享经济”等大词的结合使得网约车这样一种个性化客运形式顷刻之间就扶摇直上、势不可挡。但是，和共享雨伞、共享充电宝、共享房屋等所谓共享经济形态不一样的是，网约车再怎么和互联网具有紧密关联，也无法摆脱其必须置身于城市道路这一物理特性。进言之，因为必然涉及城市道路这一公共资源，必须以城市道路为运行的物理轨道，所以网约车与其它共享经济形式存在本质区别，即后者只涉及用户、平台服务商与第三方服务提供者之间的关系[20]，而不涉及公共资源。正如交通工程学者所指出的：“网约车‘共享’的不仅是车辆，还有紧缺的道路空间。道路是城市公共资源中尚无法计量、也不能限量使用的设施（环境），并不等于使用无成本、增长无约束。”[21]也就是说，其他共享经济形式仅仅涉及对私人所有之物的共享，而网约车还需共享并不归属于车主的道路空间。因此，不管网约车具有何等创新的意义，具备何等满足人民群众多元化出行需要的价值，在何等程度上关涉公民、企业的经营自由、劳动权、财产权或发展权，只要它总归是要占用有限城市道路公共资源的，我们就不能将之视为全新业态。正如公共交通专家指出的，“在交通拥堵严重的城市，不仅仅是新业态和传统业态的矛盾，不仅仅是网约车和传统出租车的竞争”。 [22]我们不能生搬硬套汽车取代马车、录像机取代电视机的逻辑来理解网约车与传统巡游车之间的关系，[23]并将网约车立法所调整的关系简单理解为政府与市场、公共安全与个人自由、公权与私权之间的关系。

也正因为涉及到城市道路这一公共资源，而公共道路是有限的，所以对网约车的管制，不仅关乎着打车出行族的利益，关乎着网约车公司与司机的利益，也关乎着公交族、自驾族、巡游出租车以及其他城市道路利用主体的利益。上述利益都值得尊重，但因为资源的有限性，它们之间必然存在冲突。为此，法律必须进行权衡、抉择与排序，对城市道路资源的利用行为进行规制。正如有学者在剖析有关城市汽车限行制度合法性之评论时指出的，在城市道路资源有限的情况下，解决问题的关键是，对道路利用主体的行为进行规制以便公正有效地配置公共资源单位的使用权，使有限的资源单位得以最有效地使用。[24]

而既有的批判恰恰忽视了城市道路资源的公共性、有限性以及道路资源利用主体之间的利益冲突。因此，它们未能充分认识网约车数量管制的公共资源配置维度，只承认个性化出行服务市场的准入维度与网约车准入规制的公共安全或是公共服务维度；未能认识网约车公司、司机乃至网约车出行族与其他道路权益主体之间的利益冲突，只看到网约车公司、司机与乘客的利益，并片面的将网约车规制视为被俘获的公权力与具有正当发展权益的私权之间的冲突；只从管制与自由、政府与市场、公权与私权角度出发，却没有从公共资源的公平分配与分享角度去理解网约车数量管制的合法性。这些视野上的盲区不可能不对认识网约车地方立法合法性产生消极影响，不能不对如何更好地管制网约车产生消极影响。

因此，基于城市道路资源的公共性与有限性，我们不仅要从政府与公民、管制与自由、公权与私权的二元视角，还要从政府如何管制网约车才能公平、公正分配公共道路资源这样一个更为根本的视角出发去认识当前地方网约车立法的合法性问题。就此而言，地方网约车实施细则合法性的关键在于：基于城市道路的公共性与有限性，地方政府能否管制网约车数量？应否管制网约车数量？

三、网约车数量管制的实质合法性辨析

（一）网约车经营许可合法性源于有限城市道路的公共性

根据2004年7月实施的《行政许可法》第12条第2项，可依法设定行政许可的范围包括有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需赋予特定权利的事项。而城市道路，正好属于该条款所规定的公共资源。[25]就此而言，通过许可对网约车实施数量管制，不是因为网约车涉及第12条第2款所规定的关系公共利益的市场准入，[26]而是因为其涉及该条所规定的公共资源的配置。[27]换言之，网络预约出租汽车经营许可源于城市道路的公共资源性。

因为这种许可是对有限道路公共资源进行配置，所以其在学理上被称为特许，而非一般许可。[28]这种许可是有数量限制的，因为公共资源是有限的，否则会引发公地悲剧。根据2002年8月23日国务院法制办向全国人大常委会作的《关于〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉的说明》，存在数量限制的行政许可一般称为特许，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断企业的市场准入等，后者主要是指“自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业”。[29]尽管后来正式通过的《行政许可法》并没有保留特许这一概念，但草案所规定的特许的内容仍作为一类行政许可被完整保留下来，即《行政许可法》第12条第2项所规定的许可类型，而且针对这类行政许可所设计的程序规定也得以保留。[30]

因为网约车要以公共道路的使用为前提，涉及公共道路资源的配置，所以，网约车除了要满足车辆与驾驶员在安全方面的要求外，还要像传统巡游出租车一样通过经营许可获得道路使用权，[31]并要像巡游车一样，在特定的城市道路区域内行动。比如《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》第21条第11款规定：网约车平台公司应当在许可的经营区域内从事经营活动，超出许可的经营区域的，起讫点一端应当在许可的经营区域内。因此，网约车许可必然要包含网络预约出租汽车经营许可证与网络预约出租汽车运输证、网络预约出租汽车驾驶员证。前一许可与后两个许可存在着如下区别：①除了公共安全与消费者权益保障外，[32]前一许可的核心关切还在于网约车公司有无权利使用道路交通资源提供客运服务，而后两个许可的核心关切是司机有无驾驶某一特定车辆载客的自由；②除了网约车公司与消费者关系外，前一许可还要调整网约车公司与公共道路所有者及其他公共道路使用者之间就公共道路使用权益的关系，后两个许可涉及的是车主、驾驶员与乘客之间的关系；[33]③除具有市场准入性质外，前一许可还关涉公共道路资源的分配，因而具有数量管制属性——当然不只是具备数量管制属性，后两个许可则仅仅关涉市场准入，属于标准管制；④除了可以依据《行政许可法》第12条第3项外，前一许可的法律依据在于行政许可法第12条第2项，后两个许可的法律依据仅在于《行政许可法》第12条第3、4项。当然，尽管前者与后者存在着种种区别，但两者也具有内在关联，即后者必须以前者为基础，因为没有城市道路的使用许可，运输许可与驾驶许可就无用武之地。因此，尽管数量限制是针对车辆的，但这种限制是通过经营许可而不是车辆运输许可而实现的。[34]

因为网约车经营许可必然要内含着对有限公共道路资源的特许使用，因此，有关网约车的这三个许可既包括恢复行为自由的许可，即获得车辆许可、人员许可的司机得以进入到道路客运行业，又包括获得财产权利的许可，即网约车从业者可以排斥其他未获得许可者进入到这一行业。进言之，未获得经营许可的车辆擅自使用公共道路资源提供客运服务，是对网约车经营权的损害。就此而言，网约车在摆脱不合法的尴尬身份后，在遭受非网约车竞争时，也可以和以前的巡游车一样，诉求政府将这些车辆作为黑车来打击从而维护其网约车经营权。

（二）通过许可实施数量管制并未限制公民基本权利

也正因为网络预约出租汽车经营许可的实质是配置有限城市道路的经营权，所以，对网约车数量的许可管制，并不构成对公民基本权利的限制，并不构成实质合法性层面的不合法。对此，我们有必要从进一步厘清一般许可与特许的本质区别的角度加以展开。

通常认为，一般许可是解除法律禁止、恢复行为自由的许可，其实施基础是国家的主权治权，[35]亦即国家对相关领域的管制权，行政机关实施这种许可属于国家管理权的行使。[36]一般许可的前提是被许可人原本就具有自由，只是基于公共利益的需要，立法者才禁止了这种自由，使得从事该领域活动的相对人须具备一定的条件或达到一定标准后才能恢复，所以一般许可包含着设立禁止与解除禁止两个环节。也正因为以相对人原本具有的自由为前提，所以一般许可中相对人虽然在形式上获得了从事某项项特定活动的自由，但这种许可并没有赋予被许可人新的权利，没有扩大其权利的范围，只是解除受许可人法律上的不作为义务，恢复其从事特定活动的自由而已。

也正因为一般许可以相对人的自由及对这种自由设立法律禁止为前提，所以在德国法上一般许可被认为是附许可保留的许可，即立法者一定要为相应禁止设定许可制度从而确保公民能够依法恢复自由。[37]也因为一般许可首先意味着要禁止公民原本具有的基本权利意义上的自由，所以国家必须遵照有限政府原则与自由优先（市场优先）原则来设立许可，且这种设立行为从逻辑上来说应当通过违宪审查机制加以规范[38]，即审查设定普遍禁止有无必要性，立法机关是否为这种禁止保留了许可。我国没有违宪审查制度来避免行政许可设定权的滥用，但是，为了充分保障公民自由，为了避免政府过度干预市场，我国不仅规定了许可实施后的评估制度，还尽量限缩行政机关的许可设定权。即，国务院只有有限的设定权，国务院部委没有设定权，省、自治区、直辖市人民政府只能设定临时许可；省级地方政府不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

与一般许可这种设立禁止同时又解禁的制度相反，特许则是单纯的解除禁止、赋予公民原本并不拥有的权利的制度。比如在日本行政法上，“特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为，设定权利的行为有矿业权的设定、公有水面的围垦、河川流水或河川区域内土地的占用‘许可’等，设定权利能力的行为有市村町等地方自治体建立或分割、公益法人的设立‘认可’、‘许可’等”；[39]在韩国行政法上，广义的特许是“为特定相对人设置新的权利的行为(公共企业特许、对公物使用权的特许、矿业许可、渔业执照等)、设定能力的行为(设立公法人的行为等)和设定法的地位的行为(公务员任命、入籍许可等)，其中设定权利的行为也叫做狭义的特许”。[40]而在美国，“如果政府给予个人某种东西，而在此之前他对此物并无权利，他只是得到了一种特许权。[41]总之，特许是国家给予公民此前未有之物的行为，因而被称为赋权性或设权性的行政行为。[42]在这个意义上，英、美传统上将这种使用公共资源的特许称为特权是有道理的，一是这样的权利并不是人人都可以享有的，[43]另一方面，它与宪法所保护的免于政府干预的消极权利不同，是新财产权，是一种从政府获得财产的权利。[44]

之所以特许不以公民原本拥有的自由被限制为前提，不意味着公民恢复原本的自由，就是因为特许往往以政府对公共资源的所有权或管理权为基础，是政府在处分自己所拥有或管理的公共资源，是国家财产权的行使行为，而公民对这些国家财产或公共财富并没有所有权。[45]因此，特许涉及的是国家管理公共财产的权力与公民对公共资源的权利之间的关系，不像一般许可那样，涉及是国家的主权治权与自由的关系。因此，行政机关设定特许的行为，无论如何，都不会侵害公民消极自由意义上的自由与权利。正如迪瓦茨指出的，“只有在个人有权有的东西被剥夺了，才能适用正当法律程序。”[46]相应的，从逻辑上来说，特许设定权无需受到自由优先、市场优先原则的约束，而只需服从公共资源效益最大化原则与资源平等原则的约束，[47]即如何才能实现有限公共资源的物尽其用，如何才能实现资源分配的公平正义。当然，它也必须奉行不抵触原则，即不能抵触于上位法律规范，因为全国人大代表全国人民所有公共资源，而国务院被授权行使这种所有权，地方行政机关对公共资源的管理权、处分权皆源于上述权力。

从特许建基于政府对公共资源的所有权或管理权这一视角出发，我们可以认定，网约车公司获得网约车经营许可的权利，在本质上也属于福利权或者行政给付请求权范畴，而非传统消极自由权，因为它和其他福利权一样，都是一种从国家那里获得公共资源从而满足自己需求的权利。杨建顺教授即指出，道路交通也是行政给付种类。[48]而通过许可途径获得网约车经营许可的权利，“作为分享公共给付请求权的许可请求权”，[49]自然要受行政给付一般原理的制约，按照行政给付的一般原理来运作。行政机关没有如网约车公司所求无限制发放网约车经营许可的义务，政府设定网约车经营许可的权力不应像一般许可的设定权那样，严格地受法律保留原则的约束。[50]只有在行政机关根据其裁量，[51]制定有关网约车经营许可的具体制度、标准与程序之后，公民获得行政许可的权利才能成熟，才能行使。反过来说，如果我们将获得网约车经营许可的权利视为一种不可剥夺的基本权利，在逻辑上就意味着国家为了满足这种权利，必须不停进行公共道路建设，从而为实现这种权利提供充分的物质基础，否则就会构成对这种权利的侵害。显而易见，这是不能成立的。

（三）实施数量管制具有保障大多数人对道路的一般利用权的合法性

如前所述，城市道路的公共性意味着其他任何市民都有权基于出行的需要而使用道路，即对道路的一般使用，以实现“从一地到另一地的交通”。[52]尽管这是一种不完全的主观公权利，因为它仅仅意味着公民利用道路出行的自由不能为国家所否定，而不意味着公民存在着针对维持一般使用权的法律请求权[53]，但是，国家还是应当尽可能的满足、保障公民利用道路出行的利益。一方面，这是城市道路的公共性所决定的。城市道路是国家利用国家所有的土地与资金建设的，属于国家所有，本身就为了满足人民的出行需要，这决定了国家必须保障公民对城市道路的基本需要意义上的使用权，[54]而不是将城市道路出让给少数人，否则城市道路的公共性就会消散无遗。另一方面，公民利用城市道路出行的权利构成公民基本生存能力的一部分，不可或缺。阿玛蒂亚·森认为，增强人们有理由珍视的可行能力，如免于困苦的基本可行能力等，不但是人类社会发展的目的，也是促进发展的工具性手段。[55]而获得有保障的交通出行，正是现代城市居民免于困苦的基本可行能力的必要组成部分，因为缺乏可靠而廉价的城市交通，现代大多数城市居民几乎不可能及时、顺利的到达劳动场所去获取收入。而且，在中国人的观念中，衣、食、住、行正是四大基础性生存要素之一。因此，公民能够使用公共道路自由出行，既具有生存保障层面的意义，也是城市道路资源公共性的应有之义。

这种一般利用权的基本生存权要素属性及其建基于城市道路公共性的属性，都决定了，它是一种优先于其他道路利用权益的权利。比如，尽管我国没有通过立法明确公民利用公共道路出行的权利，但是公交优先战略以及《中华人民共和国道路交通安全法》规定的各种确保公交优先的措施，[56]在实质上确认了这种权利的优先性，确认了这种权利对其他道路使用利益的限制性。而在德国，也同样存在着这样的情形。“如果有人过分使用道路或者用于其他非交通目的时，则超出公共使用的界限，实际上为‘特殊使用’，并不一定允许，而且因为妨碍其他公用使用人，需要特别许可和交费”。[57]也就是说，国家不得剥夺任何个体基于出行需要而利用道路的权利，但却可以拒绝个体为了营利目的而使用道路的权利，如果这种权利妨碍其他个体对城市道路的一般使用。毕竟，城市道路不仅具有公共性，还具有有限性，而正是有限性这一物理特征决定了，城市道路必须优先保障公民的一般利用权，而不是其他主体利用城市道路营利的权利，否则有损于其公共性。

而网约车对城市道路的运用正好属于非一般的使用，因为它是出于营利目的而非单纯的交通目的使用道路，而且，网约车的过度使用还会影响对道路的一般使用。有道路交通专家指出，如果一辆80人容量的公交车产出效率为1，那么三辆出租汽车的产出效率仅为0.112。[58]尽管基于互联网技术，网约车相较于巡游车有更高的道路利用效率，但其毕竟还是出租车而非公交车，因此依然属于低效率出行方式。这种低效率的出行方式泛滥，必然占用过多的交通空间资源，必然会减少高效率出行方式的交通空间资源、导致整个城市交通效率下降。[59]在这种情况下，如果为了满足少数人个性化出行需求，如果为了所谓的提高私人所有的闲置车辆的利用率，就放任网约车占用城市道路资源，必然会挤占本已极度有限的城市道路公共资源，导致更多的人出行困难。就此而言，增加网约车数量来满足少部分人的出行需求所付出的代价是侵害大多数人的出行权利。这就决定了，地方政府必须基于城市道路的承受能力，对网约车进行数量管制，否则，不加管制的网约车只会导致交通更为拥堵，其在表面上解决了打车难等问题的同时，会产生打车后在途时间更长的问题，个性化出行需要实质上并未得到解决。[60]而这，也正是诸如北京、上海、广州、深圳等大型、超大型城市要对网约车实施总量控制的原因所在。[61]

就此而言，为了实现城市道路这一公共资源的有效利用，为了避免网约车的过度运营损及大多数人对道路的一般利用权，政府实施网约车数量控制具有合法性。

四、网约车车型管制的实质合法性辨析

如前所述，获得公共道路使用特许的权利并不属于传统的消极自由权。但这不意味着，获取这种许可后，这种道路使用权完全不受法律保护。美国法学家里奇（Charles A. Reich）最先在理论上证成了这种权利的应受法律保护性。他认为这种通过许可获得的权利属于“新财产权”，政府不得随意剥夺，除非其经过了正当程序。[62]我国《行政许可法》也通过信赖保护原则确认了这一点。[63]该法第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可……由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

从保护许可利益的角度出发，地方政府不能在给网约车放行的同时，赋予网约车与巡游出租车同等的经营许可，否则就会违背《行政许可法》，同时构成了对巡游车经营许可的管制性征收。[64]反之，地方政府要想合法地予以网约车经营许可证，就必须根据公共征收所应遵循的公共利益原则与公平原则，依法变更或撤销巡游车公司的经营许可并给予补偿。[65]也就是说，地方政府必须在具备行政许可法第8条所规定的“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要”的条件时，依法变更或者撤回已经生效的出租车行政许可，同时，还必须根据该条第2款，依法补偿由此给出租车经营许可人带来的财产损失。这种损失不限于其为获得经营许可而支付的费用，还应该包括其因为信赖行政许可，而对自己的财产进行的安排、处置和使用，对自己的生产作出安排所消耗的必要的人力、物力和财力，[66]比如为实施许可而消耗财力、物力组建的管理机构、场所以及运营车辆等。[67]由此，巡游车经营许可不复存在，赋予网约车经营许可就无侵害巡游车权利之虞了。

然而，运用这一方式必须解决两个问题。首先，巡游车公司据以获得经营许可的法律、法规或规章被修改了，或是经营许可所依据的客观情况发生了变化，存在着需要实现网约车合法化并撤回、变更许可所需的公共利益。很显然，在网约车合法化的过程中，行政许可所依据的客观情况并没有发生变化——比如道路资源变得足够宽裕或是网约车管理水平足够高以致不需要实施数量管制，而且也没有可以为网约车大开方便之门的公共利益，原出租车经营许可所依据的法律、法规与规章也没有发生重大变化。其次，地方政府必须对巡游车公司给予合理补偿。毫无疑问，地方政府必须为此支付一笔巨额费用。但是，地方政府动用地方人民税费所形成的财政资金，耗费巨大资源，撤回了以往许可，就是为了给网约车公司放行？这个代价未免太大，且不民主，更不公平。因此，这个方法不可行。

那么，在这种方式不可行的情况下，地方政府就必须通过车型规制，实现网约车与传统出租车的差异化经营，避免网约车侵害巡游车的经营权。换言之，要想既给网约车网开一面，又尊重、保护、不侵犯巡游车公司的经营权，那就只能给网约车与巡游车划出楚河汉界，避免网约车侵入巡游车经营许可的效力范围。[68]即前者是一般出行需要，后者是高端出行需要，不会形成实质竞争。这就是地方政府在放行网约车的同时又要求其高端化，在给予网约车公司经营权同时又规定其只能网约揽客而不能巡游揽客等一系列规定的由来。换言之，要求网约车高端化，并不是为了变相限制网约车数量。就此而言，在实施车型管制的情况下合法化网约车，实际上意味着地方政府在尊重、保障既有权利的前提下，另行免费配置了一些公共道路资源来供网约车营利。这已经构成增量改革，也是网约车公司的巨大胜利，因为他们并没有承担任何成本、付出任何代价，就能够享有免费的公共资源。[69]同时，这种做法避免了网约车公司对个性化出行服务市场的垄断，保留了消费者选择出租车类型出行的自由，保留了司机选择出租车类型从业的自由，因而也是有利于消费者与劳动者，有利于出租车市场健康发展的。[70]

综上，在巡游车经营许可还未到期的情况下，地方政府对网约车实施车型管制，并不是为了维护既得垄断利益，[71]也不是为了安抚出租车司机以求维稳，而是为了践行依法行政原则与信赖保护原则。在网约车合法化已成为强势话语且网约车的确能够提高道路资源利用效率的今天，车型管制是地方政府在依法行政与顺势改革之间最为明智的选择。其不仅没有违反公平竞争原则与平等原则，反而具有充分的合法性。

五、结论

总而言之，网约车地方立法在总体上具有实质合法性。对其中的网约车经营许可制度提出批评的人没有认识到或是故意忽略了，网约车是在有限的城市公共道路上运营的，必须承受基于公共资源逻辑的特许管制。也就是说，网约车所涉及的不仅仅是个性化出行这一服务市场，还有公共道路资源的公平分配与分享，数量控制是基于资源分配而不是出个性化出行服务市场准入角度来设置的，因此其所处的领域并非《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第十四条第（二）款第一项所指的“一般竞争领域”。我们不能仅仅从所谓市场准入的公平竞争视角去看待网约车经营许可，而应该从政府如何更好的分配公共资源这一角度去看待。只要其目的不是为了人为制造垄断，[72]而在于对道路资源予以更好、更公平的分配，数量管制就是合法的，不属于排斥或限制公平竞争。如果在任何情况下都对网约车数量不加限制，放任其无序扩张，恰恰会违反《行政许可法》的本意，不利于有限城市道路资源的公平分配与分享，不利于城市道路资源的有效配置，不利于其他道路资源利用主体的权利保障。

同样，基于公共资源配置逻辑，车型控制并不违反公平竞争原则。按照《行政许可法》所确立的信赖保护原则，地方政府有保护巡游车信赖利益的义务，却没有废除巡游车经营许可去满足网约车利益的权利，因此，除非巡游车经营许可到期，否则网约车车型控制就不违反公平竞争原则。

当然，网约车地方立法应当废除车籍与户籍规制。只有从公共资源公平分配与分享的视角出发，地方政府所施加的数量管制才具有正当性。反之，当规制措施仅仅关系到市场准入时，地方政府就必须严格遵照行政许可法的市场优先、自由优先与有限政府原则来设置许可。既然车籍、户籍与公共资源的公平分配之间的关联相距甚远，对于差异化经营并无意义，地方政府就不应该继续保留车籍、户籍规制措施，以免违反公平竞争。而且，在可以通过网约车经营许可制控制数量从而避免公地悲剧的情况下，通过车籍、户籍等措施来控制数量，既无实际必要，又会导致合法性上的明显欠缺，继续实施下去实属得不偿失。

参考文献

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