【数据法学】邾立军 江翔宇：平台治理视角下的平台自治规则之法律地位与合法性研究
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平台治理视角下的平台自治规则
之法律地位与合法性研究
文 / 上海对外经贸大学副教授 邾立军
原上海寻梦信息科技有限公司高级法务总监 法学博士 江翔宇
三、平台规则的法律属性
（一）平台规则属性及其制定权来源争议
《电子商务法》第32条规定：“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。”该条是关于平台经营者实现其平台内的经营活动和对平台内的经营者进行管理的依据——平台服务协议和交易规则的制定问题。
根据《电子商务法》第32条的规定，电子商务平台经营者在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，制定平台服务协议和交易规则，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。可见，在电子商务网络法律关系中，作为法律关系重要主体的电子商务平台经营者具有重要的地位。学术上对电子商务平台经营者的研究主要集中在对其权利、义务与责任（如限责、免责）问题的探讨，但是对电子商务平台经营者的定位和平台规则制定主体的性质以及平台规则的属性缺乏深入研究。
有关网络平台规则属性主要有以下几种观点，即管理制度或管理规则说、交易习惯说、授权说、格式条款说、章程说、自治规则说。第一种学说认为，网络交易规则是网络交易中所有管理规则，并非是狭义上所理解的交易规则，网络交易平台规则法律属性即性质应为管理制度或管理规则，主要规则内容涉及准入规则、交易规则、营销规则和处罚规则，该说认为网络交易规则的效力范围应限于网络交易平台内，超出该权限范围，则构成越权，无权进行管理。第二种学说认为，网络交易平台规则法律属性为交易习惯，属于习惯法，该学说认为平台规则符合交易习惯的四个基本特征，即网络交易适用的领域是交易行为，适用的领域为“互联网+交易”的特定行业和特定领域，平台规则的内容是网络交易通常做法，以及平台规则确定的标准为对方知道或者应当知道并且为交易双方必须遵守和适用的规则。第三种学说认为，网络平台规则法律属性为授权说，该说认为，网络交易平台服务合同的当事人为网络平台经营者、平台内的经营者和消费者，其约定由网络交易平台经营者制定交易规则，平台经营者根据授权履行约定，网络交易规则认作网络交易平台服务合同的组成部分。第四种学说是格式条款说，该说认为，平台服务协议与交易规则即平台规则属于民法上的格式条款范畴，因为这些规则是由平台经营者单方面制定的，用户如使用网络服务提供者的服务，必须接受其事先拟定好的格式条款，双方形成合同关系，即为“使用即同意”规则。第五种学说是章程说，该说认为，交易平台的交易规则尽管在单方性和不可协商的属性上类似于格式条款，但是针对网络平台的特征以及第三方交易平台与其用户之间的关系复杂程度不同于普通的合同关系，不能简单等同于合同法中的格式条款，而且这些规则由交易平台提供商根据市场情况和管理需要随时更新的交易规则来管理的空间，交易平台仅公布交易规则修改、更新程序，无需用户确认和同意新的规定或政策，如果继续使用平台服务，则其被推定为同意修改或更新后的规则，因而，平台交易规则体系实质就是平台的“章程”。第六种学说是自治规则说，该说认为，网络使用者与网络创建者之间的关系，在形式上属于合同关系，但是网络创建者在技术和实力上处于绝对优势，属于公共网络服务提供者，服务使用者一般不能对抗和拒绝网络创建者单方面所提供和制定的网络交易规则，这种网络自治状态下网络服务提供者所提供的规则为自治规则。
针对上述有关平台规则属性的不同观点，各自有各自的理由。其中，至为关键的是网络平台规则是由谁来制定，由此来决定网络平台规则的属性。有关网络平台规则制定的问题，主要有行政管理部门授权说、合同说和管理职责说。持行政管理部门授权说的学者认为，网络平台规则的制定权的依据源于国家行政主管部门的行政规章，该授权源于2010年国家工商行政管理总局《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（已于2014年3月15日废止）第22条第1款“提供网络交易平台服务的经营者应当建立网络交易平台管理规章制度，包括：交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等规章制度。各项规章制度应当在其网站显示，并从技术上保证用户能够便利、完整地阅览和保存”的规定，在2014年国家工商行政管理总局《网络交易管理办法》第25条“第三方交易平台经营者应当建立平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度。各项管理制度应当在其网站显示，并从技术上保证用户能够便利、完整地阅览和保存”的规定中，进一步明确网络平台经营者制定交易规则的权利。持合同说的观点认为，网络平台经营者制定规则的权利源于网络交易平台与网络店铺经营者（销售者）和消费者之间的网络交易平台服务合同，其在该服务合同约定接受网络交易平台经营者制定的平台规则，同意该规则为网络交易服务合同的组成部分，并服从其管理，因而，认为网络平台经营者制定的网络交易规则的授权依据是网络交易平台服务合同，其制定网络平台交易规则的行为就是履行合同的行为。电子商务平台经营者通过协议来分配各自的权利义务和责任，通过协议的约定来解决其之间可能出现的纠纷。有关合同性质，有认为是类似于传统居间服务合同性质。持管理职责说的学者认为，网络交易平台经营者制定网络平台规则的权利，既源于各方当事人之间合同的授权，也源于国家行政管理部门的授权和作为第三方的管理职能，因而，其认为网络平台经营者对网络交易享有管理（权）职能，其在进行管理职责时所制定的网络平台规则应为管理制度，为所有的网络交易当事人所遵守。
（二）有关平台规则属性分析
网络是科技发展的产物，从法律形式上看，网络使用者在使用网络时和网络创建者之间形成了一种合同关系，但由于网络创建者在技术与实力上处于绝对的优势，网络使用者针对网络创建者提供其自己所制定的规则，不能对抗，即网络使用者若要接受和使用网络创建者所提供的网络服务，就必须且只能服从和遵守网络创建者所制定的规则，“使用即同意”。
我国2003年开始网络平台交易至今，网络交易规则从网络平台自由制定到逐步国家介入和监管，直至《电子商务法》出台对于网络平台规则进行了规范。电子商务作为一个特殊的商事领域，市场秩序需要规范，管理方式有待完善，如何规范电子商务行为和市场秩序，需要对平台规则的属性进行界定。针对前述有关平台规则属性学说争议，即管理制度或管理规则说、交易习惯说、授权说、格式条款说、章程说、自治规则说等各种学说，还是有关网络平台规则制定权的行政管理部门授权说、合同说和管理职责说等学说争议，其中，实质共同之处是，网络平台经营者具有制定平台规则的权利，焦点问题在于平台规则属性为私法性质还是（兼具）公法性质。
学界一般从格式合同或居间合同的视角考察平台规则的法律问题，但很少从互联网治理的角度进行思考，这也是《电子商务法》第7条所言的管理体系和市场治理体系，网络平台经营者承担了网络平台的治理职责，通过对网络使用者的行为进行规范，从而进行管理。早期的网络平台规则虽然涉及法律关系即合同关系问题，但由于创建者在技术上和实力上处于绝对的优势，主要是一个技术方案，其通过协议的方式分配各自的权利和义务，自己通过内部协商或调解来解决之间的纠纷，与现实法律体系为一种相对隔离、一种社会完全自治的状态，网络使用者不能对抗网络创建者制定和提供的规则，这种规则属于网络创建者自身的自治规范，是一种完全意义上的单方面对其平台内各种行为的治理。此阶段的法律不成熟而无法规范其之间的权利义务，这与当时的“国家少干预，承认技术创新者的合理正当利益”的实际规则有关。
《电子商务法》第9条第2款规定：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”电子商务平台经营者作为一个网络碎片化资源的聚合器和一个追求自身利益最大化的市场主体，通过电商平台经营者的“立法权”即“规则制定权”来进行规则制定，其利用其技术的便利、平台规则的制定和发布以及执行上具有绝对的优势，以此对网络市场主体的行为进行规范和惩戒，网络平台具有了类似于其他市场管理主体的“立法权”、“执法权”甚至在解决纠纷时的“司法权”，同时也会创制出各种新型的规范和措施。
由于电子商务平台具有准公共性管理功能，因而，结合《电子商务法》第7条“国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系”规定，以及《电子商务法》第32条规定“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，制定平台服务协议和交易规则”，法律授权电子商务平台经营者制定平台规则，“明确进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务”，即有权制定准入规则、交易规则、营销规则、消费权益保护规则、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护和处罚等规则，并在《电子商务法》第35条规定“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，对平台经营者的制定规则权限进行适当的限制。
此处需说明一下，《电子商务法》出台之前的规定中没有区分平台服务协议和交易规则，《电子商务法》对此作了区分。平台服务协议主要是规范平台经营者和平台内经营者之间的法律关系。平台经营者和平台内经营者之间主要是服务合同关系，平台经营者为平台内经营者提供包括技术服务、广告发布服务、支付服务在内的各种服务。当然，服务协议除了具有平台经营者和平台内经营者之间的合同条款（格式条款）属性外，同时，平台经营者还要通过服务协议对平台内经营者的行为进行规范，这是电子商务平台自身具有准公共性的功能所决定的。平台交易规则是关于平台内经营者与交易相对人之间如何开展交易活动的规则，主要关于合同订立、权利义务的分配、个人信息保护、纠纷解决机制等。平台服务协议和交易规则主要是为了约束和规范平台内经营者和消费者，是平台经营者单方面的决定权，在性质上属于典型的格式条款。另外，随着平台交易规则的复杂化，平台经营者所制定的服务协议和交易规则已经逐渐成为一个具有软法特征的系统的全面的规则体系，成为平台经营者对平台内各种行为进行治理的主要依据。网络自治规范并非实证法层面上的法律概念，而是指的是非由国家有关主体制定，而是由网络平台经营者自我决定制定的规则，对于该自治规范的性质有“民间法”、“活法”、“习惯法”或者“软法”来进行认定，一般多以“软法”概括认定，由于各种观点之间存在争议且无形成明确的界定，因而对于这些为实现自治而自己拟定的规范统称为网络平台自治规范。当然，网络平台自治规则不能违反法律强制性规定，也不得违背公序良俗。
不论网络自治规范的自治权源于法律法规授权、社会主体自发的合意还是法律的认可，自治规则对于内部成员具有约束力，自治规则产生内部约束力，主要有两种情形。一是在私法自治的前提下，其产生私法上拘束力的效力来自法律的认可与成员间的合意，需征求合意或多数意见即多数决的基础上产生，例如公司章程、合伙协议、行业习惯、乡规民约等均需合意，包括对自治规则中的惩罚性条款的合意，网络平台规则以用户注册时点击注册协议作为当事人的合意，自治规范对各主体具有约束力。第二种情形是在公法授权的情形下，网络平台自治规则产生内部约束力的产生基于法律法规授权或者行政主体的委托授权，为公法性质的准行政权。相比于第一种私法性质的自治规则，第二种情形所产生的自治规则不具有明显的合意性，无需广泛征求受约束成员的同意，甚至有时不需要审批。相比较而言，第一种契约性的自治规则下内部成员服从的是内部成员的共同意愿，而第二种情形下的自治规则下受约束的成员服从的是国家意志。具有私法性质的私法自治或者准行政权性质或者准公共性特点的自治规则，应限于法律保留之外的事项，不得违反法律的强制性规定和公序良俗，对其受约束的网络用户权利限制要具有正当性。同时，网络平台规则对于非平台用户的权利与法益产生影响，如在保护第三人的知识产权时，尽管其与平台之间并无协议，但平台对非平台用户的知识产权提供救济渠道。
笔者认为，因网络平台自治和网络平台治理的分工需要，平台规则属性应为私法属性兼具公法属性，根据法律授权，属于自治规则产生约束力的第二种情形，由网络平台经营者单方制定和提供，包括平台服务协议和交易规则，规范平台与用户之间的法律关系，公平公正分配权利、义务与责任，本质上属于私法层面的规范，但同时又承担网络平台治理的管理职责，兼具公法层面的规范功能，应为电子商务平台的自治规则。
[1] 杨立新：“网络交易规则研究”，《甘肃社会科学》2016年第4期。
[2] 杨立新：“网络交易规则研究”，《甘肃社会科学》2016年第4期。
[3] 《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第107页。
[4] 彭玉勇：“论网络服务提供者的权利和义务”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第12期。
[5] 薛虹：“论电子商务第三方交易平台”，《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。
[6] 彭玉勇：“论网络服务提供者的权利和义务”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第12期。
[7] 杨立新：“网络交易规则研究”，《甘肃社会科学》2016年第4期。
[8] 彭玉勇：“论网络服务提供者的权利和义务”，《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第12期。
[9] 《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第110-111页。
[10] 《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第105-107页。
[11] 参见：李明发、胡安琪：“论互联网社会自治在规则层面的实现”，《电子政务》2018年第3期。
[12] 马辉：“自治规则在民事司法裁判中的作用”，《法制与社会发展（双月刊）》2012年第5期。
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编辑：韩雨硕